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Artigo Sobre Controle Judicial de Politicas Publicas de Leitura Obrigatoria Para a Turma de Direito Ambiental - Luis Roberto Barroso (Da Falta de Efetividade a Judicializacao Efetiva)

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DA FALTA DE EFETIVIDADE À JUDICIALIZAÇÃO EXCESSIVA: DIREITO À SAÚDE, FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS E PARÂMETROS PARA A ATUAÇÃO JUDICIAL1 Luís Roberto Barroso Professor titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Doutor livre-docente pela UERJ e mestre em Direito pela Yale Law School. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. SUMÁRIO Introdução APRESENTAÇÃO DO TEMA I. O fornecimento gratuito de medicamentos e a judicialização excessiva Parte I ALGU
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  DA FALTA DE EFETIVIDADE À JUDICIALIZAÇÃO EXCESSIVA:DIREITO À SAÚDE, FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS EPARÂMETROS PARA A ATUAÇÃO JUDICIAL 1 Luís Roberto Barroso Professor titular de direito constitucional daUniversidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.Doutor livre-docente pela UERJ e mestre em Direito pela Yale Law School  . Procurador do Estado do Riode Janeiro. S  UMÁRIO IntroduçãoA PRESENTAÇÃO   DO   TEMA I. O fornecimento gratuito de medicamentos e a judicialização excessivaParte IA LGUMAS   PREMISSAS   DOUTRINÁRIAS I. A doutrina da efetividadeII. A teoria dos princípiosIII. Constitucionalismo, democracia e papel do JudiciárioIV. Conclusão acerca das premissas doutrináriasParte II 1 Trabalho desenvolvido por solicitação da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Opresente estudo baseou-se em pesquisa e debates desenvolvidos no âmbito do I NSTITUTO I DÉIAS ,dosquais participaram os Professores Ana Paula de Barcellos e Cláudio Pereira de Souza Neto. Sougrato a três estudiosos que me cederam versões srcinais de trabalhos seus ainda não publicados:Fátima Vieira Henriques, O direito prestacional à saúde e sua implementação judicial – limites e possibilidades , mimeografado, dissertação de mestrado, UERJ, 2007; Fábio César dos SantosOliveira, “Direito de proteção à saúde: efetividade e limites à intervenção do Poder Judiciário”, 2007,artigo inédito; e Rogério Gesta Leal, “A quem compete o dever de saúde no direito brasileiro ? Esgotamento de um modelo institucional”, 2007, artigo inédito.  O DIREITO   À   SAÚDE    NO B RASIL . C ONSTITUIÇÃO , LEGISLAÇÃO   INFRACONSTITUCIONAL   E   A   POLÍTICA   DE   DISTRIBUIÇÃO   DE   MEDICAMENTOS I. Breve notícia históricaII. O sistema normativo a partir da Constituição de 1988III. A questão específica da distribuição de medicamentosParte IIII  NTERFERÊNCIA   DO P ODER  J UDICIÁRIO   EM   RELAÇÃO   À   SAÚDE   E   AO   FORNECIMENTO   GRATUITO   DE   MEDICAMENTOS . L IMITES   LEGÍTIMOS   E   CRÍTICAS I. O espaço inequívoco de atuação judicialII. Críticas à judicialização excessivaParte IVA LGUNS   PARÂMETROS   PARA   RACIONALIZAR    E   UNIFORMIZAR    A   ATUAÇÃO   JUDICIAL    NO   FORNECIMENTO   DE   MEDICAMENTOS I. Em relação às ações individuaisII. Em relação às ações coletivasIII. Em relação à legitimação passivaC ONCLUSÃO 2  I ntrodução  A  PRESENTAÇÃO    DO   TEMA I. O FORNECIMENTO   GRATUITO   DE   MEDICAMENTOS   E   A   JUDICIALIZAÇÃO   EXCESSIVA 1. Nos últimos anos, no Brasil, a Constituição conquistou,verdadeiramente, força normativa e efetividade. A jurisprudência acerca do direito àsaúde e ao fornecimento de medicamentos é um exemplo emblemático do que se vemde afirmar. As normas constitucionais deixaram de ser percebidas como integrantes deum documento estritamente político, mera convocação à atuação do Legislativo e doExecutivo, e passaram a desfrutar de aplicabilidade direta e imediata por juízes etribunais. Nesse ambiente, os direitos constitucionais em geral, e os direitos sociais em particular, converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno, comportando tutela judicial específica. A intervenção do Poder Judiciário, mediante determinações àAdministração Pública para que forneça gratuitamente medicamentos em umavariedade de hipóteses, procura realizar a promessa constitucional de prestaçãouniversalizada do serviço de saúde.2. O sistema, no entanto, começa a apresentar sintomas graves deque pode morrer da cura, vítima do excesso de ambição, da falta de critériose devoluntarismos diversos. Por um lado, proliferam decisões extravagantes ouemocionais, que condenam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como demedicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapiasalternativas. Por outro lado, não há um critério firme para a aferição de qual entidadeestatal – União, Estados e Municípios – deve ser responsabilizada pela entrega de cadatipo de medicamento. Diante disso, os processos terminam por acarretar superposiçãode esforços e de defesas, envolvendo diferentes entidades federativas e mobilizandogrande quantidade de agentes públicos, aí incluídos procuradores e servidoresadministrativos. Desnecessário enfatizar que tudo isso representa gastos,imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestação jurisdicional.3  3.Tais excessos e inconsistências não são apenas problemáticos emsi. Eles põem em risco a própria continuidade das políticas de saúde pública,desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocação racional dosescassos recursos públicos. No limite, o casuísmo da jurisprudência brasileira podeimpedir que políticas coletivas, dirigidas à promoção da saúde pública, sejamdevidamente implementadas. Trata-se de hipótese típica em que o excesso de judicialização das decisões políticas pode levar à não realização prática daConstituição Federal. Em muitos casos, o que se revela é a concessão de privilégios aalguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continuadependente das políticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo.4. O estudo que se segue procura desenvolver uma reflexão teórica e prática acerca de um tema repleto de complexidades e sutilezas. Seu maior propósito écontribuir para a racionalização do problema, com a elaboração de critérios e parâmetros que justifiquem e legitimem a atuação judicial no campo particular das políticas de distribuição de medicamentos. O Judiciário não pode ser menos do quedeve ser, deixando de tutelar direitos fundamentais que podem ser promovidos com asua atuação. De outra parte, não deve querer ser mais do que pode ser, presumindodemais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns, causar grave lesão a direitos da mesma natureza de outros tantos. Na frase inspirada deGilberto Amado, “querer ser mais do que se é, é ser menos”.5. Aqui se chega ao ponto crucial do debate. Alguém poderia supor,a um primeiro lance de vista, que se está diante de uma colisão de valores ou deinteresses que contrapõe, de um lado, o direito à vida e à saúde e, de outro, a separaçãode Poderes, os princípios orçamentários e a reserva do possível. A realidade, contudo,é mais dramática. O que está em jogo, na complexa ponderação aqui analisada, é odireito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros. Não hásolução juridicamente fácil nem moralmente simples nessa questão.4
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