Documents

Controle judicial de políticas públicas - KAZUO WATANABE.pdf

Description
Mínimo existencial e outros direitos fundamentais.
Categories
Published
of 8
All materials on our website are shared by users. If you have any questions about copyright issues, please report us to resolve them. We are always happy to assist you.
Related Documents
Share
Transcript
  CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS MÍNIMOEXISTENCIAL E DEMAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS IMEDIATAMENTEJUDICIALIZÁVEIS Revista de Processo | vol. 193 | p. 13 | Mar / 2011 | DTR\2011\1234 Kazuo Watanabe Professor Titular de Direito Processual Civil na USP. Membro do IBDP. Advogado. Área do Direito:  Constitucional; Processual Resumo:  Trata-se, neste artigo, de dimensionar a atividade do Poder Judiciário quando resolvesobre políticas públicas. Analisam-se os limites da possibilidade de se invocar o princípio da reservado possível, concluindo-se no sentido de que não se pode invocá-lo se se tratar de ação que versesobre o mínimo existencial. Palavras-chave:  Mínimo existencial - Judicialização dos conflitos - Direitos fundamentais -Justiciabilidade imediata - Reserva do possível - Poderes do Estado - Funções. Abstract:  This article intends to determine the dimensions of the Judiciary Branch's activities whenmaking decisions on public policies. The limits of the possibility of using the principle of possiblereserves are analysed, reaching the conclusion that it cannot be used in law suits involving theexistential minimum. Keywords:  Existential minimum - Conflict judicialization - Fundamental rights - Immediate justiciability - Possible reserves - Powers of the State - Functions. Sumário:  1.CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988: ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E OSDIREITOS FUNDAMENTAIS sociais  1 - 2.ASSUNÇÃO PELO JUDICIÁRIO BRASILEIRO DE NOVASATRIBUIÇÕES - 3.DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E O MÍNIMO EXISTENCIAL:JUSTICIABILIDADE IMEDIATA, SEM NECESSIDADE DE PRÉVIA PONDERAÇÃO DOLEGISLATIVO OU DO EXECUTIVO - 4.DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NÃO INTEGRANTESDO CONCEITO DE MÍNIMO EXISTENCIAL, MAS PREVISTOS EM NORMAS CONSTITUCIONAISDE DENSIDADE SUFICIENTE (OU DENSIDADE APLICATIVA): POSSIBILIDADE DEJUDICIALIZAÇÃO IMEDIATA, A CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL - 5.DEMAIS DIREITOSFUNDAMENTAIS SOCIAIS, PREVISTOS EM NORMAS CONSTITUCIONAIS DE CUNHOPROGRAMÁTICO: NECESSIDADE DE PRÉVIA PONDERAÇÃO, POR MEIO DE POLÍTICAPÚBLICA ESPECÍFICA, DOS DEMAIS PODERES DO ESTADO 1. CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988: ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E OSDIREITOS FUNDAMENTAIS sociais  1 1. A Constituição Brasileira de 1988 afirma constituir-se a República Federativa do Brasil em “Estadodemocrático de Direito”, cujos fundamentos são: “I – a soberania; II – a cidadania; III – a  dignidade da pessoa humana  ; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e V – o pluralismopolítico” (art. 1.°da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ).E seus  objetivos fundamentais   consistem em: “I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II –garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir asdesigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de srcem, raça,sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3.°da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ).2. Observa Fábio Konder Comparato, citando como exemplo o  art. 9.°da Constituição portuguesa de 1975  , com a alteração determinada pela Lei Constitucional 1/1980, e o  art. 3.° da Constituição brasileira de 1988  , acima transcrito, que “a organização do Estado contemporâneo, tal comoexpressa em alguns documentos constitucionais mais recentes, é claramente  teleológica   ”. “Aospoderes públicos são, cada vez mais,  assinados objetivos fundamentais, que devem nortear a sua ação  ”.E acrescenta o jurista: “As novas constituições já não se limitam a definir a competência estrita dosórgãos do Estado, sem fixar nenhum rumo à sua ação em conjunto, como faziam as  Constituições do modelo liberal  , as quais partiam do pressuposto de que o Estado deve assegurar a cada indivíduo alivre definição das suas metas de vida,  não podendo fixar nenhum rumo objetivo geral para a  CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLÍTICAS PÚBLICASMÍNIMO EXISTENCIAL E DEMAIS DIREITOSFUNDAMENTAIS IMEDIATAMENTE JUDICIALIZÁVEIS Página 1  sociedade  ”.Prossegue anotando que  ,  “em decorrência dessa  orientação marcadamente teleológica do direito público contemporâneo  , a função primordial do Estado já não é apenas a edição de leis, ou seja, afixação de balizas de conduta, como pensaram os autores clássicos,  mas também, e sobretudo, a realização de políticas públicas ou programas de ação governamental em todos os níveis e setores  .E no desempenho dessa função, como sublinhamos, o povo deve assumir papel relevante”.A  atuação do Judiciário  , consequentemente, deve ser substancialmente transformada paraacompanhar essa evolução. E considerando que as grandes violações à ordem jurídica sãopraticadas pelo Estado contemporâneo  por omissão  , “ao deixar de fazer votar as leisregulamentadoras dos princípios constitucionais, ou ao se abster de realizar as políticas públicasnecessárias à satisfação dos direitos econômicos, sociais ou culturais”, afirma Comparato que “o  juízo de constitucionalidade   que foi uma das grandes invenções dos norte-americanos,  deve ser estendido  , das leis e atos administrativos,  às políticas públicas  , as quais não são ações isoladas,mas aquilo que a nova técnica jurídica caracteriza como atividade, ou seja, no caso, um conjunto deatos do mais variado tipo (leis, decretos, contratos, nomeações etc.), organizados sob a forma de programa de ação para o alcance de determinada finalidade pública  ” (  Ética  :  direito, moral e religião no mundo moderno  . São Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 675-677, grifos nossos).3. Pondera Ada Pellegrini Grinover que o nosso Constituinte, acompanhando a evolução da históriado constitucionalismo moderno, superou por completo o modelo de  Estado Liberal  , cujo objetivomaior era o de enfraquecer o Estado, com a restrição de sua atuação na esfera de liberdadesindividuais, assegurando os  direitos fundamentais de primeira geração  , as chamadas liberdadesnegativas (dever de abstenção do Estado na fruição da liberdade pelo cidadão). Acolheu oConstituinte as preocupações e os objetivos do Estado Social, assegurando os direitos econômicos,sociais e culturais, os chamados  direitos fundamentais de segunda geração  , que assegura prestações positivas   (  dare, facere, praestare  ) para a fruição pelos cidadãos desses novos direitos(v.g., direito à saúde, direito à educação, direito à moradia etc.).Para atingir os objetivos fundamentais explicitados no art. 3.°da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , com oacréscimo do  princípio da prevalência dos direitos humanos   enunciado no art. 4.°, II, da CF/1988 (LGL 1988\3 ) , observa Ada Pellegrini Grinover que “o Estado tem de se organizar no  facere   e praestare  , incidindo sobre a realidade social. É aí que o Estado social de direito transforma-se emEstado democrático de direito”.O  Estado Liberal   tinha por objetivo neutralizar o Poder Judiciário frente aos demais poderes. Porém,“no Estado democrático de direito, o Judiciário, como forma de expressão estatal, deve estaralinhado com os escopos do próprio Estado, não se podendo mais falar em neutralização de suaatividade. Ao contrário, o Poder Judiciário encontra-se constitucionalmente vinculado à políticaestatal”, pondera Ada Pellegrini Grinover (O controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário. In:SALLES, Carlos Alberto de (coord.).  As grandes transformações do processo civil brasileiro  . SãoPaulo: Quartier Latin, 2009. p. 109-134).Fábio Konder Comparato sublinha que “as Constituições do moderno Estado Dirigente impõem,todas,  certos objetivos   ao corpo político como um todo – órgãos estatais e sociedade civil. Essesobjetivos podem ser gerais ou especiais, estes últimos obviamente coordenados àqueles.  Na Constituição brasileira 1988, por exemplo, os objetivos indicados no art. 3.° orientam todo o funcionamento do Estado e a organização da sociedade  . (…)” (Ensaio sobre o juízo deconstitucionalidade de políticas públicas.  RT   737/19 , grifos nossos).Oswaldo Canela Junior, em tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da USP, traz aseguinte observação a respeito de política estatal, a que todos os órgãos do Estado, inclusive oJudiciário, estão constitucionalmente vinculados:“Política estatal – ou políticas públicas – entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes aseus fins, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (PoderLegislativo), atos (Poder Executivo) e decisões (Poder Judiciário) que visam à realização dos finsprimordiais do Estado.” Prossegue ponderando que, “como toda atividade política (políticas públicas)exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituição, cabe ao PoderJudiciário analisar, em qualquer situação e desde que provocado, o que convencionou chamar de‘atos de governo’ ou ‘questões políticas’, sob o prisma do atendimento do Estado” (art. 3.° da CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLÍTICAS PÚBLICASMÍNIMO EXISTENCIAL E DEMAIS DIREITOSFUNDAMENTAIS IMEDIATAMENTE JUDICIALIZÁVEIS Página 2   CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ). (  Controle judicial de políticas públicas  . São Paulo: Saraiva, 2011. p.88-89). 2. ASSUNÇÃO PELO JUDICIÁRIO BRASILEIRO DE NOVAS ATRIBUIÇÕES 4. Ao  Poder Judiciário brasileiro  , como consequência da assunção de novas atribuições que lheforam conferidas pela Constituição Federal de 1988, dentre as quais se incluí o  controle de constitucionalidade   das leis, atos e atividades de todos os órgãos do Estado, incumbe proceder aocontrole das políticas públicas, com o exame de sua implementação, adequação ou correção, naconformidade dos mandamentos constitucionais.A grande dificuldade do Judiciário, diante da existência de inúmeros direitos fundamentais sociaisconsagrados na Constituição, está em saber se cabe, em relação a todos eles, o seu controle sob aótica da constitucionalidade. Vale dizer, se todos eles são dotados da  possibilidade de tutela  jurisdicional  , ou alguns deles dependem de prévia ponderação de outros poderes do Estado,consistente em formulação específica de  política pública   para sua implementação.5. Nesse ponto, é necessário esclarecer bem a acepção do vocábulo  justiciabilidade   (alguns adotamo termo  acionabilidade  ) dos direitos fundamentais. O que se quer explicitar com ele não é o  requisito para acesso à justiça   ou  para o exame do mérito da ação  , e sim o requisito  para o acolhimento, pelo mérito, da pretensão de tutela jurisdicional dos direitos fundamentais sociais  , ou seja, a efetivaexistência do direito fundamental social tutelável jurisdicionalmente. É um qualificativo do direitomaterial. O direito de ação é incondicionado, como é cediço. E não havendo a ausência de algumacondição da ação, inexistiria obstáculo à apreciação do mérito da ação em que se reclame a tutela jurisdicional de algum direito fundamental social. Mas, para o efetivo acolhimento do pedido de tutelade direito fundamental social, devem estar presentes os requisitos que serão a seguir analisados.6. Alguns doutrinadores, que se filiam à dogmática constitucional “transformadora e emancipatória”,sustentam que todos os direitos fundamentais sociais, sem exceção, têm aplicabilidade imediata e,por via de consequência, tutelabilidade jurisdicional, independentemente de prévia aprovação depolítica pública pelo Legislativo ou pelo Executivo.Nessa linha de pensamento, sustenta Dirley de Cunha Júnior que “todas as normas definidoras dedireitos fundamentais, sem exceção, têm aplicabilidade imediata, independentemente deconcretização legislativa, o que permite que o titular do direito desfrute da posição jurídica por eleconsagrada. Na hipótese de eventual omissão estatal, impeditiva de gozo desses direitos, pode edeve o Judiciário, como Poder apto a proporcionar a realização concreta dos comandos normativosquando provocado por qualquer meio processual adequado, suprir aquela omissão, completando opreceito consignador de direitos diante do caso concreto” (  Controle judicial das omissões do poder público  . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 664).Já Ana Paula de Barcellos sustenta que o  princípio da dignidade da pessoa humana  , que assegura,em termos gerais, que todas as pessoas tenham uma vida digna, embora seja de efeito um tantoindeterminado, tem “um  conteúdo básico  , sem o qual se poderá afirmar que o princípio foi violado eque assume caráter de regra e não mais de princípio. Esse  núcleo  , no tocante aos elementosmateriais da dignidade, é composto pelo  mínimo existencial  , que consiste em um conjunto deprestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra emsituação de indignidade”. Somente ao  mínimo existencial   reconhece a “modalidade de  eficácia  jurídica positiva ou simétrica  ”, vale dizer,  somente   “as prestações que compõem o  mínimo existencial  poderão ser exigidas judicialmente de forma direta, ao passo que ao restante dos efeitos pretendidospelo princípio da dignidade da pessoa humana são reconhecidas apenas as modalidades de  eficácia negativa, interpretativa e vedativa do retrocesso  , como preservação do pluralismo e do debatedemocrático” (  Eficácia jurídica dos princípios constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana  . Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 304-305, grifos nossos).Gustavo Amaral esclarece que adota posição próxima da de Lobo Torres e Robert Alexy, deexigibilidade do  mínimo existencial   e da dependência de  políticas públicas,  mas com algumasdivergências. Entende que “a determinação concreta do  mínimo existencial   seria fugidia e variávelhistórica e geograficamente. Haveria, portanto, uma ampla zona de transição entre o mínimoexistencial e o ‘não mínimo’”. CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLÍTICAS PÚBLICASMÍNIMO EXISTENCIAL E DEMAIS DIREITOSFUNDAMENTAIS IMEDIATAMENTE JUDICIALIZÁVEIS Página 3   Em seu entender, “o grau de essencialidade está ligada ao  mínimo existencial  , à dignidade dapessoa humana. Quão mais necessário for o bem para a manutenção de uma existência digna,maior será seu grau de essencialidade”. Prossegue: “Veja-se que quanto mais essencial for aprestação, mais excepcional deverá ser a razão para que ela não seja atendida”.E conclui: “Caberá ao aplicador ponderar essas duas variáveis, de modo que se a essencialidade formaior que a excepcionalidade, a prestação deve ser entregue, caso contrário, a escolha estatal serálegítima” (Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 213-216, grifos nossos).7. A adoção do conceito de  mínimo existencial   é feita para possibilitar a tutela jurisdicional imediata,sem a necessidade de prévia ponderação do Legislativo ou do Executivo por meio de política públicaespecífica, e sem a possibilidade de questionamento, em juízo, das condições práticas de suaefetivação, vale dizer, sem sujeição à cláusula da  reserva do possível  .O  mínimo existencial   procura assegurar o conteúdo básico do princípio da dignidade humana, “  sem o qual   – conforme bem pondera Ana Paula de Barcellos – se poderá afirmar que o princípio foiviolado e que assume caráter de regra e não mais de princípio” e sem essas prestações materiaismínimas correspondentes ao núcleo básico do princípio da dignidade “se poderá afirmar que oindivíduo se encontra em situação de indignidade” (op. e loc. cit.). Admitir-se que em relação ao mínimo existencial   possa o Estado alegar qualquer espécie de obstáculo ou dificuldade de ordemmaterial, invocando a cláusula da  reserva do possível  , será o mesmo que admitir que alguém possacontinuar vivendo em estado de indignidade, o que afrontaria um dos fundamentos da nossaConstituição, que é a  dignidade da pessoa humana   (art. 1.°, III, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ).A jurisprudência do STF caminha precisamente no sentido da inadmissibilidade de invocação dacláusula da  reserva do possível   nos processos em que esteja em jogo o  mínimo existencial   ( RE482.611/SC, rel. Min. Celso de Mello).Na mesma direção evolui a jurisprudência do STJ, consoante se extrai do acórdão do REsp1.185.474/SC, relatado pelo eminente Min. Humberto Martins. Extrai-se da ementa desse julgado aseguinte afirmativa: “Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podemser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é poroutra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimoexistencial”. 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E O MÍNIMO EXISTENCIAL: JUSTICIABILIDADEIMEDIATA, SEM NECESSIDADE DE PRÉVIA PONDERAÇÃO DO LEGISLATIVO OU DOEXECUTIVO 8. A tese da justiciabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais, sem a prévia ponderação doLegislativo ou do Executivo, limitada ao  mínimo existencial  , pode parecer, à primeira vista, muitorestritiva. Não o será, porém, se se adotar, na conformidade da posição acima explicitada, oentendimento prestigiado pela jurisprudência do Suprema Corte e do STJ, de que em relação ao mínimo existencial   não é invocável pelo Estado a cláusula da  reserva do possível  . O  mínimo existencial   diz respeito ao núcleo básico do princípio da dignidade humana assegurado por umextenso elenco de direitos fundamentais sociais, tais como direitos à educação fundamental, à saúdebásica, à assistência social, ao acesso à justiça, à moradia, ao trabalho, ao salário mínimo, àproteção à maternidade e à infância. Para a implementação de todos esses direitos, ainda quelimitada à efetivação do  mínimo existencial  , são necessárias prestações positivas que exigemrecursos públicos bastante consideráveis.9. Cabe deixar anotado, demais disso, que a fundamentabilidade dos direitos sociais não estáreduzida ao  mínimo existencial  , pois, como bem anota Ana Carolina Lopes Olsen, “além dafundamentalidade formal reconhecida aos direitos sociais, não se pode deixar de observar que suafundamentalidade material extravasa o conteúdo do mínimo existencial. Afinal, preocupou-se oconstituinte com a dignidade da pessoa humana (como um todo, e não em sua versão minimalista),com o valor social do trabalho, com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com aerradicação da pobreza e da marginalidade, e, finalmente, com a promoção do bem de todos (arts.1.° e 3.° da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) )”. E invocando o magistério de Clèmerson Merlin Clève,pondera que “os direitos sociais não têm a finalidade de dar ao brasileiro, apenas, o mínimo. Aocontrário, eles reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais vasto,  dependendo isso  CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLÍTICAS PÚBLICASMÍNIMO EXISTENCIAL E DEMAIS DIREITOSFUNDAMENTAIS IMEDIATAMENTE JUDICIALIZÁVEIS Página 4 

Soft Were

Jul 30, 2017
Search
Tags
Related Search
We Need Your Support
Thank you for visiting our website and your interest in our free products and services. We are nonprofit website to share and download documents. To the running of this website, we need your help to support us.

Thanks to everyone for your continued support.

No, Thanks