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Hermeneutica e Aplicacao do Direito - Artigo Princípio da Separação dos Poderes, A Judicialização da Política e os Direitos Fundamentais

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Artigo do Professor Manoel Peixinho: Princípio da Separação dos Poderes, A Judicialização da Política e os Direitos Fundamentais. Material disponibilizado em 01/04/2008
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   1 O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, A JUDICIALIZAÇÃO DAPOLÍTICA E DIREITOS FUNDAMENTAIS Manoel Messias Peixinho 1  PALAVRAS-CHAVE: SEPARAÇÃO DOS PODERES; JUDICIALIZAÇÃO DAPOLÍTICA; DEMOCRACIA; NEOCONSTITUCIONALISMO; DIREITOSFUNDAMENTAIS. INTRODUÇÃO O tema judicialização da política e politização da justiça denota a intervençãodecisória do Poder Judiciário capaz de afetar a conjuntura política nas democraciascontemporâneas. A conseqüência imediata dessa intervenção é a ampliação do poder judicial em matérias que seriam, em tese, reservadas às competências do Executivo eLegislativo, com inspiração na teoria do checks and balances . Para Boaventura deSousa Santos, “a judicialização da política conduz à politização da justiça”. Nesta linha,“há judicialização da política sempre que os tribunais, no desempenho normal de suasfunções, afetam de modo significativo as condições políticas.” 2  O objetivo deste trabalho é traçar, em linhas gerais, a relação entre a judicialização da política e o princípio da separação dos poderes a partir de dois núcleosbásicos. O primeiro visa delinear a doutrina clássica e contemporânea da separação dospoderes e o segundo núcleo pretende discorrer sobre as novas tendências da jurisdição 1 Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RIO. Professor do Mestrado da Faculdadede Direito de Campos, do Mestrado da Universidade Cândido Mendes e do Departamento de Direito da PUC-RIO 2 SANTOS, Boavenura de Sousa. Publicado no Público em maio de 2003.http://www.ces.uc.pt/opiniao/bss/078en.php. Acessado em 03.11.2007.   2constitucional pautada pelo ativismo judicial no Brasil e em alguns países em que a judicialização da política recebe atenção especial por parte da doutrina. 2. O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES O princípio da separação dos poderes surge, pela primeira vez, como teoriapolítica, no pensamento de John Locke (1632-1704) Este denominou os três poderesindispensáveis às sociedades políticas, quais sejam: Legislativo, Executivo e Federativo. OPoder Legislativo tem a competência de fixar as leis com o objetivo de preservar asociedade política e os seus membros. As leis elaboradas têm força para se estabilizaremcom o tempo, mas requerem, contudo, execução continuada. Para cuidar da execução dasleis há necessidade, em muitos casos, de um Poder Executivo separado do PoderLegislativo. O Poder Federativo compreende o poder de guerra e paz, de firmar ligas epromover alianças e todas as transações externas. 3 Observa John Locke que os PoderesExecutivo e Federativo estão quase sempre unidos e raramente podem ser desempenhadospor pessoas diferentes. Porém, para a preservação da sociedade política há somente umúnico poder supremo, que é o Legislativo, ao qual todos os outros poderes estãosubordinados. 4  Nas obras de Montesquieu (1689-1755) 5 há rica e inesgotável fonte de inspiraçãoteórica sobre limites do poder e da garantia da liberdade política, por meio da legalidade eda separação dos poderes e da relação da lei com a liberdade, com principal ênfase naconsagração de algumas garantias processuais de defesa da liberdade e do papel das forçasarmadas. Foi, também, significativa a influência na Declaração de 1789 e nas constituiçõesposteriores a distinção estabelecida por Montesquieu entre liberdade política e sua relaçãocom a Constituição e o cidadão, ou entre princípios de organização dos poderes e direitos 3 No direito constitucional contemporâneo o Poder Federativo é exercido em muitos estados modernos pelochefe de estado, com ocorre com o direito brasileiro. Cf. Art. 84, incisos VII, VIII, XIX e XX. 4 LOCKE, John.  Dois Tratados sobre o Governo . Tradução de Júlio Fischer. São Paulo: Martins Fontes,2001, pp. 514-517. 5 Charles-Louis de Seconda. (Montesquieu).  Do Espírito das Leis. Os Pensadores . São Paulo: Editora NovaCultural Ltda., Livro Terceiro, especialmente em que o autor aborda a diferença entre a natureza do Governoe o seu princípio, p. 59 e no Livro décimo segundo. pp. 233-255, trata da liberdade política e sua relação como cidadão.   3humanos. A liberdade política vista na Constituição não seria meramente um princípio deorganização, mas um direito à participação.Montesquieu, inspirado na teoria esposada por John Locke, entende que osPoderes Legislativo, Executivo e Judicial devem ser atribuídos a pessoas diferentes, sem,contudo, pontuar uma rigorosa separação entre as funções. Em Montesquieu há verdadeiraharmonia que enseja a atribuição conjunta e indivisível de três órgãos, quer dizer, a co-soberania de três órgãos políticos. Nas obras de Montesquieu 6 constata-se rica e inesgotávelfonte de inspiração teórica sobre limites do poder, que é a garantia da liberdade política, pormeio da legalidade e da separação dos poderes e da relação da lei com a liberdade, comprincipal ênfase na consagração de algumas garantias processuais de defesa da liberdade eo papel das forças armadas.A divisão dos poderes foi consagrada como princípio formal fundamental naDeclaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (artigo 16) e se expressa nacriação de instituições independentes e autônomas para atribuir-lhes funções diferenciadasa objetivar o afastamento do despotismo do antigo regime e garantir a liberdade e osdireitos fundamentais. Para os deputados de 1789, a separação dos poderes era um dogma,a ponto de ser inserida na Declaração o princípio de que uma sociedade que não garantissea separação dos poderes não tinha Constituição. Percebe-se, na adoção do princípio, ainfluência de Montesquieu na Constituição inglesa que inclui, também, as contribuições deRousseau. 7   2.1 A REVISÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES O princípio da separação dos poderes não foi, histórica e srcinariamente, ummodelo binário a compreender que cada poder tem um escopo teórico fechado, delimitado e 6 Secondat, Charles-Louis de (Montesquieu).  Do Espírito das Leis. Os Pensadores . São Paulo: Editora NovaCultural Ltda, Livro Terceiro, especialmente em que o autor aborda a diferença entre a natureza do Governo eo seu princípio, p. 59 e no Livro décimo segundo. pp. 233-255, trata da liberdade política e sua relação com ocidadão. 7 DE ASÍS ROIG, Rafael e outros. «Los textos de las colonias de Norteamérica y las diez primeras enmiendasa la Constitución», en  Historia de los Derechos Fundamentales (vol. II). Dykinson: Madrid, 2001, pp. 329-335.   4incomunicável de acordo com o seguinte axioma: ou é função executiva, ou é função judiciária ou é função legislativa. Além das constituições contemporâneas atribuíremfunções típicas e atípicas aos poderes constituídos, os Poderes Executivo e Judiciário têmagregado às suas competências de srcem outros atributos cada vez mais crescentes. Porconseguinte, o Poder Executivo tem incorporado, cada vez mais, a competência legislativa.Não somente a competência para editar medidas provisórias 8 , mas, também, tem sidoconstante o aumento da função legislativa por meio de atos normativos infralegaissrcinados de autarquias que têm função regulatória, a exemplo das agências reguladoras deserviços públicos concedidos e de agência de regulação da ordem financeira, a exemplo doBanco Central do Brasil. Nesse sentido, a crescente intervenção dos órgãos do PoderExecutivo no processo legislativo poder-se-ia denominar de ativismo dos órgãos do PoderExecutivo. Há muito tempo que no direito brasileiro os atos administrativos vêm seincorporando à ordem jurídica com nova configuração. Explico: os atos normativosinfralegais emanados de autoridades administrativas têm regulado situações jurídicas nãocontempladas pela lei ou, em outra hipótese, nos casos de insuficiência da legislaçãoformal. O exemplo bem significativo dessa nova tendência foi o julgamento da açãodeclaratória de constitucionalidade 9 ajuizada em face da Resolução n. 07, de 18-10-2005,do Conselho Nacional de Justiça. O ato normativo emanado do Conselho Nacional deJustiça proibiu a prática do nepotismo em todas as instâncias do Poder Judiciário, sem quehouvesse lei em sentido formal que proibisse a contratação de parentes. Ainda que seargumente que a proibição do nepotismo já existia em decorrência da vedação implícita dosprincípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, é indiscutível que o atoadministrativo normativo foi capaz de criar uma situação jurídica nova e,conseqüentemente, afetar direitos subjetivos, sem que, repita-se, existisse lei em sentidoformal que vedasse a prática da contratação de parentes nos cargos de livre nomeação eexoneração em que há, inclusive, permissivo constitucional. 10   8 Art. 62 da Constituição brasileira. 9 (ADC 12-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 16-2-06, DJ 1º-9-06) 10 Cf. Art. 37, II, segunda parte da Constituição Federal.
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