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Hobbes Locke e Os Direitos Fundamentais

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  1 HOBBES, LOCKE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS  Jorge Pereira da Silva Desde os primórdios do movimento liberal até quase aos nossos dias que os direitos fundamentais são simultaneamente concebidos como espaços de autonomia do seu próprio titular, que lhe permitem efectuar o aproveitamento de um certo bem, e como posições jurídicas que os homens podem erguer perante o Estado, para se defenderem das agressões que este episodicamente desfere contra tal aproveitamento ou contra tal bem. Não obstante esta dupla vertente ‒ como direitos absolutos  e como direitos relativos  em face do poder  1    ‒, trata -se no essencial de direitos que, garantindo aos respectivos titulares uma esfera reservada de actuação pessoal e social livre de interferência pública, encontram a sua verdadeira razão de ser na defesa dos indivíduos contra o Estado. Do lado deste, por sua vez, eles representam um limite mais ao exercício do seu poder ‒ com eçando historicamente pelo executivo ‒, a par de outros, como o princípio da separação de  poderes ou o princípio da legalidade 2 . Esta concepção dos direitos fundamentais ‒ que, como se verá, é largamente tributária do  pensamento de Locke ‒ não é, todavia, a única que encontra as suas raízes no pensamento liberal (ou  pré-liberal). Bem pelo contrário, cronologicamente antes da publicação dos  Dois Tratados sobre o Governo Civil (1689), já Hobbes tinha no seu  Leviatã  (1651) procurado lançar as bases de uma outra visão dos direitos básicos do homem, que se preocupava essencialmente com a preservação dos bens  jurídicos nas relações sociais, ou seja, nas relações horizontais que se estabelecem entre os membros da comunidade 3 . Partindo também da ideia de que cada homem é srcinariamente titular de um conjunto de direitos absolutos  ‒ porquanto, no estado de natureza, “todo o homem tem direito a todas as coisas” 4    ‒, a vertente relativa  destes mesmos direitos desenvolver-se-ia claramente frente aos seus inimigos mais perigosos e mais comuns: os outros homens, dominados pelas suas nefastas  paixões e permanentemente enredados em conflitos 5 . E não frente ao poder estadual, até porque este deveria ser detentor de um estatuto muito particular, de guardião da ordem e da paz, de estabilizador 1  Salientando esta dupla vertente, P. MACHETE,  Estado de Direito , pp. 519-520. 2  HABERMAS, Teoría , p. 118, apontando aos direitos fundamentais liberais a função reflexa de “princípios de uma Constituição que organiza o Estado e a sociedade simultaneamente”.   3  Sobre o contributo de Hobbes para a teoria dos direitos fundamentais, ROBBERS, Sicherheit  , pp. 40 ss.. 4    Leviatã , p. 115. 5  Numa análise específica das causas do conflito, HAMPTON,  Hobbes , pp. 58 ss..  2 das relações sociais, que aparentemente não se deteria mesmo perante obstáculos jurídicos de tal natureza 6 . O subsequente confronto entre estas duas visões paradigmáticas dos direitos fundamentais revelará que, apesar de ter sido a primeira que (foi apoiada pela burguesia oitocentista e) saiu vencedora nas revoluções liberais e que, por isso, ficou gravada nas Constituições e declarações de direitos que aquelas srcinaram ‒ e de a segunda ter ficado esquecida durante muitos e muitos anos,  provavelmente porque associada aos preconceitos que sempre envolveram as ideias políticas do seu autor ‒, esta está agora a ter a sua vitória tardia, revelando -se indispensável para enfrentar os inúmeros problemas gerados por uma “nova guerra civil”, de tod os contra todos, que caracteriza as sociedades de risco globais e que os aparelhos públicos de poder têm imensa dificuldade em debelar  7 . Ao fim de mais de duzentos anos de Estado de Direito, verifica-se pois que nenhuma destas duas concepções contrapostas era detentora de toda a verdade e, sobretudo, que apenas a concatenação das duas permite alcançar a verdadeira natureza dos direitos fundamentais como  posições jurídicas multifuncionais e dotadas de eficácia erga omnes . 1. Thomas Hobbes. É sabido que a imagem global que Hobbes tem na história da teoria política não lhe é  particularmente favorável e que, por essa razão, não é fácil colocá-lo na raiz de uma qualquer teoria dos direitos fundamentais. Visto como um pessimista, dominado por preconceitos e sentimentos negativos e muito influenciado pela época turbulenta em que viveu, tem-se extraído dessas  premissas  –   em conjunto com algumas passagens seleccionadas das suas obras mais célebres  –   o desejo de fundamentar a necessidade de um poder absoluto, que tudo pode e tudo quer dominar em nome da paz e da segurança dos membros da sociedade 8 . Por regra, é-lhe mesmo negado um lugar na galeria dos autores liberais. Paradigmaticamente, é deixado à porta como um “individualista que teve medo” de o ser e preferiu  o conforto de um poder providencial às incertezas e aos riscos de uma sociedade livre 9 . Mais do que um precursor da modernidade, é tido como um autor de transição ou, até, dada a sua obsessão com a paz e com a ordem, como um arauto dos Estados autoritários e securitários do século XX 10 . Melhor sorte tiveram, portanto, outros autores, como Montesquieu  –   cuja ostensiva defesa dos privilégios da aristocracia não obnubilou a lisura da sua teoria da separação 6  RAWLS,  Palestras , p. 103. 7  KRINGS, Grund  , pp. 159-161; DOLDERER, Objektive Grundrechtsgehalte , p. 196. 8  J.P. MONTEIRO,  Prefácio , pp. 7 ss.; L.C. MONCADA,  Filosofia , pp. 179 ss.; L. BERNS, Thomas Hobbes,  pp, 405 ss.; MORROW,  History , pp. 33 ss., e pp. 258 ss.; PRÉLOT / LESCUYER,  História , I, pp. 291 ss.; TOUCHARD,  História , II, pp. 104 ss.; PIOTTE,  Les grands penseurs , pp. 164 ss.; HAMPTON,  Hobbes , pp. 97 ss.. 9  D.F. AMARAL,  História , I, p. 354; PRÉLOT / LESCUYER,  História , I, p. 291. 10  D.F. AMARAL,  História , I, pp. 384-385; J.P. MONTEIRO,  Prefácio , pp. 7-9; WOLIN,  Hobbes , pp. 19 ss., acusando o autor de ter “mentalidade despótica” e de “legitimar o despotismo”.    3 de poderes 11    –  , e como o próprio Rousseau  –   em que a peculiar defesa do despotismo da maioria e a repugnância pela representação política e pela separação de poderes não ofuscaram o brilho da sua teoria da soberania popular  12 .  Não obstante esta imagem negativa, uma releitura dos textos de Hobbes  –   e, em particular, da sua obra maior  –   revela não apenas uma preocupação genuína e surpreendentemente consistente com a garantia da “liberdade dos súbditos” (capítulo XXI), mas também com a adopção de institutos  jurídicos que viriam a revelar-se peças importantes no processo de edificação dos Estados de Direito. Isto também não significa, como é óbvio, que Hobbes deva ser liminarmente absolvido dos pecados que, enquanto pensador político, também cometeu e não deixam de ressaltar do seu texto 13 . Mas, segundo se crê, quererá pelo menos dizer que a penitência a que tem sido sujeito pela história das ideias políticas é demasiado severa, por ausência de consideração de alguns dos aspectos mais inovadores da sua obra 14 . I  –   Assim, em primeiro lugar, a convicção de Hobbes acerca da igualdade dos homens é inequívoca e particularmente bem construída do ponto de vista jurídico 15 . Com efeito, “a natureza fez os homens todos iguais, quanto às faculdades do corpo e do espírito” 16 . A nona lei da natureza é,  precisamente, a de que “cada homem reconheça os outros como seus iguais” 17 . Mesmo quando entre os homens se encontram diferenças quanto a estes dois aspectos ‒ ou porque um homem é mais forte do que outro, ou mais vivo do que outro ‒, o relevante é que “quando se considera tudo isso em conjunto, a diferença entre um e outro homem não é suficientemente considerável para que qualquer um possa com base nela reclamar qualquer benefício a que outro não possa igualmente aspirar” 18 . Por outras palavras, as diferenças naturais existentes entre os homens são puramente acidentais e, nessa medida, não permitem fundar um tratamento jurídico diferenciado. Pelo contrário, da  primacial igualdade dos homens quanto à sua capacidade “deriva a igualdade quanto à esperança de atingirmos os nossos fins” 19    ‒ e, em particular no estado de natureza, o facto de “todo o homem ter direito a todas as coisas” 20 . Em segundo lugar, não é precisa a ideia de que ao entrar no estado de sociedade o homem é forçado, em nome da paz social e da segurança para a sua pessoa, a renunciar ou a alienar 11   O espírito das leis , pp. 171-172. 12   O contrato social  , pp. 27, 33-35, e 96-97. Numa análise não complacente, I. BERLIN,  Rousseau , pp. 49 ss.. 13   Sobre o excesso de “contexto” na análise da obra de Hobbes, por contraposição ao seu “texto”: M. MORGADO,  A aristocracia , pp. 232 ss.. 14   Apontando Hobbes como o fundador de uma “nova ciência política”, STRAUSS, The political  , pp. 129 ss.. 15  HAMPTON,  Hobbes , pp. 24-27 16    Leviatã ,  p. 109. Também, p. 179, afirmando que “todos os homens são, por natureza, igualmente livres”.   17    Leviatã , pp. 131- 132, defendendo que a “a desigualdade actualmente existente foi introduzida pelas leis civis”.   18    Leviatã , p. 109. 19    Leviatã , p. 110. 20    Leviatã , p. 115.  4 definitivamente todos os seus direitos 21-22 . Com efeito, se é fundamental que os homens renunciem “a certos direitos de natureza”, perdendo o direito a “fazer tudo o que lhes apraz”, também “é necessário para a vida do homem que alguns desses direitos sejam conservados, como o de governar o próprio corpo, desfrutar o ar, a água, o movimento, os caminhos para ir de um lugar a outro, e todas as outras coisas sem as quais não se pode viver, ou não se pode viver bem” 23 . Sem prejuízo da debilida de deste elenco de direitos ‒ noutra passagem referem - se já a “liberdade de comprar e vender, ou (…) de realizar contratos mútuos, de cada um escolher a sua residência, a sua alimentação, a sua profissão, e instruir os seus filhos conforme achar melhor” 24    ‒  , o mais importante é verificar que existe espaço, no pensamento de Hobbes, para colocar a questão dos direitos fundamentais: isto é, dos direitos inatos que o homem conserva após a celebração do contrato. Ou, nas palavras do próprio, daqueles “direitos qu e é impossível admitir que algum homem, por quaisquer palavras ou outros sinais, possa abandonar ou transferir”, como sucede com o direito a defender a sua vida, a sua integridade física, a sua liberdade (física) e com o governo da sua vida  privada 25 . Pode mesmo dizer- se que, até certo ponto, “o elemento basilar da teoria política de Hobbes é só um: o indivíduo portador de direitos” 26 . Em terceiro lugar, não obstante caber ao soberano, através do seu poder legislativo, “prescrever as regras através das quais todo o homem pode saber quais os bens de que pode gozar, e quais as acções que pode praticar sem ser incomodado por qualquer dos seus concidadãos” ‒ e,  portanto, definir o regime daquilo a que “os homens chamam propriedade” ‒, Hobbes considera que a “verdadeira liberdade dos súbditos” consiste naquelas “coisas que, embora ordenadas pelo soberano, não obstante [os súbditos] podem sem injustiça recusar- se a fazer” 27 . No fundo, porque “todo o súbdito tem liberdade em todas aquelas coisas cujo direito não pode s er transferido por um  pacto”, se o poder pretender constranger os homens à obediência em qualquer um desses domínios, estes podem legitimamente exercer um direito de resistência 28 . Esta simples ideia de um direito de resistência contra o Estado  ‒ que, só por si, repugnaria a qualquer defensor do poder absoluto ‒ declina-se aliás em várias faculdades 29 . Nomeadamente 30 : 21  Não obstante, D.F. AMARAL,  História , I, p. 379. 22   Mesmo não sobrevalorizando a polémica (literal) sobre a “transferência” ou “desistência” ( et alli ) dos direitos: HAMPTON,  Hobbes , pp. 114 ss.. Preferindo falar de uma “autorização” dirigida ao so  berano para agir sobre direitos, e não de renúncia, Sublinhando este ponto, RAWLS,  Palestras , p. 110. 23    Leviatã , p. 123. 24    Leviatã , p. 177. 25    Leviatã , p. 115. 26  M. MORGADO,  A aristocracia , p. 256. 27    Leviatã , p. 179. 28    Leviatã , p. 180. 29  Sustentando, contud o, que nem mesmo estas “liberdades invioláveis” põem em causa o “direito absoluto do soberano”, L. BERNS, Thomas Hobbes , p. 408. 30  Em termos mais desenvolvidos, D.F. AMARAL,  História , I, p. 283; também PIOTTE,  Les grands penseurs ,  pp. 170-171.
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