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O PODER JUDICIÁRIO E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS THE JUDICIARY POWER AND THE EFFICACY OF THE SOCIAL RIGHTS

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O PODER JUDICIÁRIO E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS THE JUDICIARY POWER AND THE EFFICACY OF THE SOCIAL RIGHTS RESUMO Leonardo Augusto Gonçalves Iniciando pela abordagem do processo que levou à constitucionalização
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O PODER JUDICIÁRIO E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS THE JUDICIARY POWER AND THE EFFICACY OF THE SOCIAL RIGHTS RESUMO Leonardo Augusto Gonçalves Iniciando pela abordagem do processo que levou à constitucionalização dos direitos sociais, o presente texto avança e passa a discorrer, sempre pela ótica da concretização dos direitos fundamentais, a respeito da relação entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo desde o Estado liberal, passando pelo Estado social, chegando até nossos dias, quando vivenciamos um momento de crise deste último modelo estatal. Desenvolvendo uma linha de argumentação acerca da importância do Poder Judiciário no campo da busca da efetividade dos direitos fundamentais, este trabalho lança seu olhar, de maneira especial, para a forma de atuação dos tribunais nos países de modernidade tardia, sobretudo no campo da implementação dos direitos sociais. Destacando, na seqüência, a estreita relação entre as políticas públicas e os direitos sociais, discute-se a possibilidade e os limites da tutela jurisdicional desta espécie de direitos fundamentais, destacando-se a necessidade de que, sobretudo no âmbito dos países periféricos, a atuação do Poder Judiciário seja marcada pela mais absoluta necessidade de se buscar a concretização das previsões constitucionais inerentes ao tema, procurando garantir a transição da igualdade dos indivíduos desde uma concepção meramente formal para uma realidade substancial. Em conclusão, aponta-se que o Poder Judiciário deve se mostrar disposto a evoluir no campo da efetivação dos direitos fundamentais, procurando cumprir o papel que o texto constitucional lhe atribui, exercendo com retidão a parcela do poder estatal que lhe é outorgada pelo povo, sob pena de, a exemplo do que se verifica atualmente com os Poderes Executivo e Legislativo, passar a ser fortemente questionado pelos cidadãos acerca de sua verdadeira função no âmbito da sociedade, se a de garantir privilégios a uma minoria ou de concretizar direitos em prol da maioria. PALAVRAS-CHAVES: PODER JUDICIÁRIO; DIREITOS SOCIAIS; EFETIVAÇÃO. ABSTRACT Beginning from the approach to the process that has taken to the social rights constitutionalism, the text moves forward and begins to explain, always by the accomplishment view of the fundamental rights, in respect to the relationship between the Judiciary Power and the Executive Power since the liberal State, passing by the social State, coming up to our days, when we face a moment of crisis in this last stateowned model. Developing an argumentation line concerning the importance of the Judiciary Power in search of the fundamental rights effectiveness, this work heads its 1867 view, in a special manner, for the way the courts act in the countries of late modernity, especially in what refers to the social rights implementation. Pointing out, in the sequence, the narrow relationship between the public politics and the social rights, it discusses about the possibility and the limits of the jurisdictional guardianship of this kind of fundamental rights, pointing out the importance that, especially in the scope of the peripheral countries, the performance of the Judiciary Power is determined by the most absolute need to look for the achievement of the constitutional forecasts inherent in the subject, trying to assure the evolution of the right to the equality between the human beings, leaving behind a merely formal conception to achieve the condition of substantial reality. In conclusion, it points out that the Judiciary Power must seem willing to developing in the efficacy field of the fundamental rights, trying to fulfill the role that the constitutional text awards to it, using with efficiency the parcel of the stateowned power that is granted by the people, under sentence of, in example of what is checked currently with the Executive and Legislative Powers, being powerfully questioned by the citizens concerning its truly social role, if it is to assure privileges to a minority or if it is to ensure the respect to the fundamental rights of the majority. KEYWORDS: JUDICIARY POWER; SOCIAL RIGHTS; EFFICACY. Introdução Sob o império da economia de mercado e do fenômeno da globalização, a sociedade vem passando por transformações profundas a respeito das formas pelas quais o Estado promove intervenções em seu âmbito. Após a implosão do socialismo como modelo puro de governo, a prevalência do sistema capitalista e, mais recentemente, a adoção do modelo estatal neoliberal, intensificaram as desigualdades entre os diversos estratos da pirâmide social, quer nos países desenvolvidos, em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, acarretando uma cada vez mais acentuada concentração de riquezas, fazendo com que uma legião de pobres e miseráveis sejam privados dos direitos fundamentais à educação, saúde, trabalho e segurança. O estudo do caminhar histórico do universo jurídico aponta que apenas os direitos individuais, as liberdades públicas, não eram suficientes para a garantia dos direitos fundamentais pois havia a necessidade da implementação de condições para o seu efetivo exercício. Foram definidos e assegurados os direitos sociais, econômicos e culturais buscando garantir condições sociais razoáveis a todos os homens para o exercício dos direitos individuais. Os sociais são chamados de direitos fundamentais de segunda geração e caracterizam-se por outorgarem aos indivíduos direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc., revelando uma transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas. (BREGA FILHO, 2002, p. 22 seq.) A previsão constitucional, nos termos em que restou consignada na Constituição Federal de 1988, revela o traço concernente à indisponibilidade dos direitos sociais, bem como a característica da auto-aplicabilidade da regra prevista no art. 6º, segundo a qual são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a 1868 previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Os direitos sociais são direitos subjetivos. Entretanto, não são meros poderes de agir como é típico das liberdades públicas de modo geral mas sim poderes de exigir. São direitos de crédito. (FERREIRA FILHO, 2006, p. 49 seq.) Os sociais são abrangidos pelo conceito de direitos prestacionais posto que tal expressão serve para rotular qualquer dos direitos a prestações materiais (excluídas, portanto, as prestações normativas) do Estado. (GOUVÊA, 2003, p. 07) Se os direitos humanos foram originariamente constituídos como forma de proteção contra o risco de abusos e arbítrios praticados pelo Estado, concretizando-se somente por intermédio desse mesmo Estado, os direitos sociais surgiram juridicamente como prerrogativas dos segmentos mais desfavoráveis sob a forma normativa de obrigações do Executivo, entre outros motivos porque, para que possam ser materialmente eficazes, tais direitos implicam uma intervenção ativa e continuada por parte dos poderes públicos. A característica básica dos direitos sociais está no fato de que, forjados numa linha oposta ao paradigma kantiano de uma justiça universal, foram formulados dirigindo-se menos aos indivíduos tomados isoladamente como cidadãos livres e anônimos e mais na perspectiva dos grupos, comunidades, corporações e classes a que pertencem. Ao contrário da maioria dos direitos individuais tradicionais, cuja proteção exige apenas que o Estado jamais permita sua violação, os direitos sociais não podem simplesmente ser atribuídos aos cidadãos; cada vez mais elevados à condição de direitos constitucionais, os direitos sociais requerem do Estado um amplo rol de políticas públicas dirigidas a segmentos específicos da sociedade políticas essas que têm por objetivo fundamentar esses direitos e atender às expectativas por eles geradas com sua positivação. Enquanto direitos cuja efetividade pressupõe a substituição da repressão pela promoção e da sanção penal ou punitiva pela sanção premial, os direitos sociais não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento formalmente uniforme; são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos compensatórios; um direito descontínuo, pragmático e por vezes até mesmo contraditório, quase sempre dependente da sorte de determinados casos concretos. Trata-se de um tipo específico de direitos, cujas práticas judiciais pressupõem a legitimidade processual e o reconhecimento da personalidade jurídica dos grupos e representações coletivas; consagrando um novo padrão de racionalidade, de natureza essencialmente material ou substantiva, que colide com os limites estritos da racionalidade formal das leis e dos códigos típicos do Estado liberal clássico, os direitos sociais são politicamente editados com o objetivo de socializar riscos, neutralizar perdas e atenuar diferenças, mediante tratamentos diversificados por parte das múltiplas instâncias do setor público. (FARIA, 1994, p. 54) 1869 Os operadores do direito devem perquirir sobre as alternativas possíveis na busca do efetivo respeito aos direitos sociais, fazendo com que o Estado cumpra o seu dever de garantir ao cidadão o direito de viver em uma sociedade que caminhe, por meio da atuação dos Poderes constituídos, rumo à erradicação da pobreza e da marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais e promovendo o bem de todos, nos exatos termos do que estabelece o art. 3º, incisos III e IV, da Constituição Federal. Para que os direitos sociais possam ter real implementação, mostra-se necessário que o Poder Executivo, enquanto responsável pelos atos de administração do Estado, promova a elaboração das chamadas políticas públicas, traçando estratégias de atuação na busca da efetividade dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, etc. A Administração conta com o poder discricionário para decidir sobre a prática dos atos inerentes a suas atividades e funções, tendo liberdade para a escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Entretanto, no âmbito dos direitos sociais, o poder discricionário da Administração deve ser analisado com profunda cautela posto que a elaboração das políticas públicas, bem como a realização dos atos administrativos tendentes à efetiva implementação de tal modalidade de direitos, estão vinculadas ao cumprimento de dispositivo constitucional de ordem pública (art. 6º), arraigado aos critérios da imperatividade e inviolabilidade, possuindo natureza de norma auto-aplicável e, assim, não podendo ser afastada pela discricionariedade do administrador. Surge, então, o conceito de políticas públicas constitucionais vinculativas, a partir do qual se chega ao entendimento de que, para a garantia dos direitos sociais, a Administração estará compelida à elaboração de estratégias de atuação visando implementá-los. Desta forma, temos que o Poder Executivo não poderá furtar-se à elaboração das políticas públicas relacionadas aos direitos sociais, bem como à efetiva implementação destes, sob pena de descumprir norma constitucional de ordem pública, imperativa, inviolável e auto-aplicável. Na hipótese da Administração não cumprir tais deveres, deixando de elaborar (ou elaborando de maneira inadequada) as políticas públicas relacionadas aos direitos sociais, ou, ainda, deixando de cumprir (ou cumprindo de forma ineficaz) as políticas públicas elaboradas, abre-se espaço para a análise e discussão acerca da possibilidade de intervenção do Poder Judiciário no âmbito da tutela dos direitos sociais. Nos burocratizados tribunais brasileiros, cujos integrantes parecem acreditar que os conflitos podem ser solucionados pelo simples apego a certas formas e/ou pela ritualização de certos atos, os direitos humanos e os direitos sociais vêm dificultando a rotina da aplicação da lei. Além das inúmeras iniciativas de movimentos sociais, políticos, comunitários e religiosos, que nos anos 70 e 80 exerceram um papel decisivo conscientizando setores sociais mais desfavorecidos de seus direitos e os estimulando a bater nas portas do Judiciário para conquistá-los, o 1870 (FARIA, 1994, p. 47) Neste trabalho, nossa proposta é a de discutir em que medida o Poder Judiciário está em condições de assumir uma posição de protagonismo no campo da defesa dos direitos fundamentais, sobretudo daqueles de segunda geração (ou dimensão), os sociais. 1. O jurídico e o político : pontos de contato (ou de atrito?) entre os Poderes do Estado no campo da efetivação dos direitos fundamentais Fixar o sentido e o alcance de uma determinada lei, na sua aplicação a um caso concreto, de algum modo sempre implica poder normativo não muito distinto daquele existente no próprio ato de legislar (FARIA, 1994, p. 49). Assim, temos como relevante a análise da relação existente entre os universos jurídico e político. Inegável que o Direito possui uma função política, sendo que tal função consiste em analisar o estágio de desenvolvimento da sociedade em determinado momento histórico, tudo para que, na seqüência, procurando ajustar o modo de atuação dos indivíduos quanto ao exercício do poder, solucionando conflitos e promovendo o consenso no que tange à tomada de decisões, seja alcançado o objetivo de que os superiores interesses da comunidade sejam implementados de maneira justa e eficiente, ensejando uma melhor qualidade de vida para os seus membros, fazendo com que estes possam exercer todas as suas potencialidades em busca do pleno desenvolvimento pessoal que leva à dignidade e, conseqüentemente, ao exercício da cidadania. O Direito é uma realidade social. É um componente das atividades humanas marcado, como todas as atividades humanas, pela cultura e pelas formas de organização de cada sociedade. Mas é uma realidade singular. Ele é a um só tempo o reflexo de uma sociedade e o projeto de atuar sobre ela, um dado básico do ordenamento social e um meio de canalizar o desenrolar das relações entre os indivíduos e os grupos. O Direito adere, assim, intimamente ao estado da sociedade por ele representada, mas dela se distingue para exercer sua missão de organização, sua tarefa normativa. Se o Direito é uma realidade social, é também uma teoria ativa da sociedade, uma avaliação do que existe cuja meta é determinar o que deverá existir. Portanto, o Direito é uma realidade social de feição dupla. Como teoria, como modo de encarar as relações sociais, ele produz grande quantidade de saberes apropriados. Como forma de organização, produz instituições e especializa a seu serviço certo número de membros da sociedade. (ASSIER-ANDRIEU, 2000, XI) 1871 É preciso reconhecer que o Direito e seus operadores possuem como missão primeira e fundamental a implementação das garantias fundamentais do indivíduo, assegurando a este a possibilidade de viver dignamente, tendo respeitadas suas necessidades, tudo para que a sociedade caminhe rumo ao desenvolvimento. Entretanto, o cumprimento de tal missão mostra-se profundamente prejudicado em virtude das inúmeras dificuldades enfrentadas no âmbito do sistema judicial. Como sabemos, no cotidiano dos escalões inferiores da Justiça, são os magistrados lotados no interior e nas periferias das regiões metropolitanas os que sofrem o choque mais direto nas contradições entre o sistema jurídico-positivo e as condições reais da sociedade. (FARIA, 1994, p. 48) O sistema judicial, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, vem presenciando a expansão tanto do escopo dos direitos sociais quanto de um padrão descentralizado de intervenção pública na área social, envolvendo, inclusive, significativas mudanças na estrutura tributária e nas atribuições do Estado. Tais alterações, no entanto, por vezes não conseguem ser implementadas por falta de leis complementares e/ou por uma forma extremamente formal de administração da justiça, a ponto de não se preocupar com a solução dos litígios de modo a um só tempo legal, eficaz e legítimo. (FARIA, 1994, p. 48) Eis aí, de modo esquemático, o dilema hoje enfrentado pelo Judiciário brasileiro, ao menos em suas instâncias inferiores: cobrir o fosso entre esse sistema jurídico-positivo e as condições de vida de uma sociedade com 40% de seus habitantes vivendo abaixo da linha da pobreza, em condições subumanas, na consciência de que a atividade judicial extravasa os estreitos limites do universo legal, afetando o sistema social, político e econômico na sua totalidade. Com a expansão dos direitos humanos, que nas últimas décadas perderam seu sentido liberal originário e ganharam uma dimensão social, ficou evidente que pertencer a uma dada ordem político-jurídica é, também, desfrutar do reconhecimento da condição humana. Quando essas condições não são efetivamente dadas, os segmentos mais desfavorecidos se tornam parias [...]. Esse tem sido o grande paradoxo dos direitos humanos e também dos direitos sociais no Brasil: apesar de formalmente consagrados pela Constituição, em termos concretos eles quase nada valem quando os homens historicamente localizados se vêem reduzidos à mera condição genérica de humanidade ; portanto, sem a proteção efetiva de um Estado capaz de identificar as diferenças e as singularidades dos cidadãos, de promover justiça social, de corrigir as disparidades econômicas e de neutralizar uma iníqua distribuição tanto de renda quanto de prestígio e de conhecimento. (FARIA, 1994, p. 48) Dentro desta linha de raciocínio, surge o momento de formularmos duas questões que nortearão o desenvolvimento deste trabalho: em que medida o operador do Direito, depois de esgotadas outras instâncias, pode buscar a tutela jurisdicional visando a concretização dos direitos fundamentais? As políticas públicas, enquanto instrumentos de implementação dos direitos sociais, podem ser alvo do controle jurisdicional? 1872 A partir de tais indagações, mostra-se necessário investigar qual o papel do Poder Judiciário quando o tema em debate é a proteção dos direitos fundamentais. O Poder Judiciário cumpre um determinante papel na construção, proteção e garantia da efetividade dos direitos humanos, dentro da tradicional estrutura tripartite de poderes herdada da modernidade. Se uma sociedade na qual a cidadania se realiza é aquela que tem amplo acesso aos direitos, significa afirmar que estes direitos são realizados ou respeitados, e também que, quando são violados, aos mesmos é atribuída a devida proteção e garantia jurisdicional, o que torna a questão do papel do Judiciário um ponto central das discussões sobre o tema dos direitos humanos e, ainda mais, da eficácia dos direitos humanos. (BITTAR, 2005, p. 306) Ao longo do nosso século, os tribunais sempre se revestiram de uma aura de polêmica e foram objeto de debate público. Neste sentido, recordarmos os tribunais da República de Weimar logo depois da revolução alemã (1918) e os seus critérios duplos na punição da violência política da extrema direita e da extrema esquerda; o Supremo Tribunal dos Estados Unidos e o modo como tentou anular a legislação do New Deal de Roosevelt no início dos anos 30; os tribunais italianos de finais da década de 60 e da década de 70 que, através do uso alternativo do Direito, procuraram reforçar a garantia jurisdicional dos direitos sociais; o Supremo Tribunal do Chile e o modo como tentou impedir o processo de nacionalizações levado a cabo por Allende no princípio da década de 70. (SANTOS et al, 2009, on line) Contudo, referidos momentos de notoriedade do Poder Judiciário se distinguem do protagonismo dos tempos mais recentes em dois aspectos fundamentais. Em primeiro lugar, em quase todas as situações do passado os tribunais se destacaram pelo seu conservadorismo, pelo tratamento discriminatório da agenda política progressista ou dos agentes políticos progressistas, pela sua incapacidade para acompanhar os processos mais inovadores de transformação social, econômica e política, muitas vezes suf
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