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o Principio Da Confianca Protecao e Topi

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Princípio da confiança
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  O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA: PROTEÇÃO E TÓPICA JURISPRUDENCIALDOS CONTRATOS DE SAÚDE SUPLEMENTAR Principle of reability: protection and case law in contracts of supplemental health servicesRevista de Direito Civil Contemporâneo | vol. 2/2015 | p. 83 - 107 | Jan - Mar / 2015DTR\2015\2178 Patrícia Cândido Alves Ferreira Mestra em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Faculdade de Direito (Largo SãoFrancisco) da Universidade de São Paulo - USP. Assessora de Ministro do Superior Tribunal deJustiça - STJ. Exassistente de Ministro do Supremo Tribunal Federal- STF. altzh@hotmail.com Área do Direito:  Civil; Consumidor Resumo:  Na sociedade de risco, o princípio da confiança tem inegável relevância, particularmentepela crescente ruptura da liberdade contratual. A confiança tem como função primordial infundirmaior segurança às relações jurídicas. Nos contratos de massa, é comum a quebra da confiançasuperveniente à celebração do contrato de adesão, haja vista o descumprimento (por impossibilidadeou recusa) de obrigações contratuais. Tal situação advém, muitas vezes, do uso desvirtuado dainformação para obter a confiança necessária à adesão do consumidor ao contrato. Assim, esteestudo analisa os principais aspectos do princípio da confiança, em especial no tocante à jurisprudência pátria sobre os contratos de saúde suplementar (típico exemplo de contrato demassa). Palavras-chave:  Princípio da Confiança - Boa-fé - Contrato de prestação de serviços de saúde -Saúde suplementar - Jurisprudência brasileira. Abstract:  In the risk society the principle of trust has undeniable significance, particularly byincreasing the rupture of freedom of contracts. The main function of the trust is infuse greatercertainty to legal relations. After mass contracts acceptance, the breakdown of trust is common incontractual obligations non-compliance (for inability or refusal). This situation often is caused byfraudulent use of consumer information standards in adhesion contracts. So this study analyzes themains aspects of the principle of trust, with a special reference to the Brazilian contracts supplementalhealth jurisprudence (a tipical example of an adhesion contract). Keywords:  Principle of Trust - Good Faith - Contract Health Services - Supplemental Health -Brazilian Case law. Sumário: - 1.Introdução - 2.A confiança - 3.A confiança na saúde suplementar - 4.Conclusão - 5.Referênciasbibliográficas Recebido em: 09.12.2014Aprovado em: 02.01.20151. Introdução Este artigo tem por objeto o tema da confiança, ainda não exaurido pelo direito privado brasileiro.O estudo pleiteia a favor da tese segundo a qual a confiança demanda autonomia, requerendo, pois,dedicação por parte dos estudiosos no sentido de delimitação de seus contornos, a fim de que suatutela se mostre útil, e não mero veículo de judicialização aliado à insegurança jurídica.Na contextualização do problema dentro do horizonte jurídico, recorreu-se às doutrinas nacional eestrangeira, optando-se, também, por sua análise à luz da jurisprudência pátria, que muito tem sefundamentado na teoria da confiança, designadamente nas ações relativas a contratos de saúdesuplementar, área sensível do direito privado atual. 2. A confiança A confiança tem sido reiteradamente invocada como elemento digno de apreço nas relações O princípio da confiança: proteção e tópicajurisprudencial dos contratos de saúde suplementar Página 1   jurídicas. A proteção da confiança depende, contudo, de uma melhor compreensão de seu espaçoaplicativo e de sua funcionalidade no direito contemporâneo. 2.1 A distinção entre boa-fé e confiança Para além de ser um princípio essencial das obrigações civis, a boa-fé estende-se a outras áreas dodireito e, ainda, à valoração de condutas.Seus múltiplos significados escapam à definição ordinária, de sorte que a boa-fé também seenquadra na categoria de  cláusula geral  , cuja compreensão, como  conceito indeterminado   ou  aberto  ,costuma depender de juízos de valor.Na recensão de Menezes Cordeiro, a natureza juscultural da boa-fé torna-a uma  criação humana,fundada, dimensionada e explicada em termos históricos  . 1 A pretexto de diretriz, diz-se que a boa-fé sobrepuja a perspectiva positivista e visa a reparardesequilíbrios e injustiças, refletindo a busca da ordem por meio dos valores ético-jurídicos dacomunidade, das particularidades da situação concreta e da juridicidade social e materialmentefundada. 2 Dentre as proposições fundamentais que orientam o direito contratual brasileiro, o princípio da boa-fésobreleva-se por determinar não apenas regras de conduta, mas também por se espraiaramplamente pelo Código Civil de 2002.Embora o art. 422 do CC/2002 tenha consagrado a boa-fé tanto na “conclusão do contrato, como emsua execução”, a doutrina e a jurisprudência defendem sua aplicação também nas fasespré-contratual e pós-contratual. 3 Para alguns autores, o citado dispositivo compreenderia como cláusula geral tão somente a boa-féobjetiva ( critério normativo de valoração de condutas  ), 4 uma vez que a boa-fé subjetiva ( estado de consciência do agente  ) estaria definida pelo art. 113 do CC/2002 como técnica de interpretação donegócio jurídico.Na perspectiva de Antônio Junqueira de Azevedo, a boa-fé objetiva, prevista como cláusula geral noart. 422 do CC/2002, possui dois níveis. O  primeiro nível   (negativo e elementar) faz-se comum atodos os contratos e relaciona-se ao não agir com má-fé. E o  segundo nível   (positivo) é o âmbito decooperação, ao qual a boa-fé atribui deveres positivos, como o dever de informar; porém, aqui, aboa-fé exigida dependerá do tipo de contrato, sendo maior nos contratos existenciais ( v.g.  os deconsumo) do que nos contratos empresariais. 5 A boa-fé objetiva também comete às partes o cumprimento de  deveres laterais  , 6 complementares àobrigação principal (objeto do contrato), tais como os deveres de lealdade, segurança, informação ecooperação.Na atual doutrina portuguesa, o  alcance   da cláusula geral da boa-fé delimitar-se-ia maisprecisamente pelo conceito de ligação especial entre sujeitos determinados ou determináveis. 7 Para uns, o  sentido   da cláusula geral da boa-fé estaria demarcado por três (sub) princípios: o da confiança  , o da  prioridade da substância sobre a forma   e o da  proporcionalidade  . Tanto o  princípio da confiança   quanto o  princípio da prioridade da substância sobre a forma   estariam voltados aocontrole da conduta (ou ao controle do procedimento de formação ou de conformação do contrato),ao passo que o  princípio da proporcionalidade   se vincularia ao controle do conteúdo (ou ao controledos resultados do procedimento de formação ou de conformação do contrato). 8 Para outros, o  princípio da confiança   não seria um subprincípio da boa-fé e, sim, um  princípio autônomo  , 9 linha mais condizente com a doutrina obrigacional da pós-reforma do BGB havida em2001. 2.2 O sentido sociológico da confiança Niklas Luhmann aprofunda a leitura sociológica da confiança ( Vertrauen  ). Seria ela, na concepçãoteórico-sistêmica, um dos principais fatores de atenuação da complexidade das relações sociais. 10 O princípio da confiança: proteção e tópicajurisprudencial dos contratos de saúde suplementar Página 2   A confiança mostrar-se-ia necessária especialmente nas relações com efeitos futuros queapresentassem complexidade mais ou menos indeterminada, nas quais a supremacia instrumentalnão fosse, por si só, suficiente para garantir a desejada estabilidade das expectativas.Luhmann divide a confiança em: (i)  confiança processual  : fundada em relações pretéritas e naevolução de um conhecimento sobre o outro (como reputação, marca e garantia de qualidade); (ii) confiança baseada em características  : advinda da similaridade social entre quem confia e odepositário da confiança ( v.g.  indivíduos provenientes da mesma comunidade ou que congregamidêntica religião); e (iii)  confiança institucional  : gerada pela estrutura social formal, cujos mecanismoslegais tendem a reduzir os riscos e, assim, favorecer o surgimento da confiança. 11 A  confiança institucional   é a que mais interessa ao direito, merecendo sua especial proteção. 2.3 O sentido da confiança para o direito Para Menezes Cordeiro, a ideia da confiança, protegida desde o direito romano, adviria das distintasmanifestações da boa-fé, de modo a reconhecer e a tutelar “a situação em que uma pessoa adere,em termos de actividade ou de crença, a certas representações, passadas, presentes ou futuras, quetenha por efectivas”. 12 E mais: a confiança representaria uma ponte entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva, ao passoque em ambas se fundamentaria. Assim, o elo entre a confiança e a boa-fé significaria umaconclusão importante para a ciência jurídica; contudo, “ele só se torna produtivo quando, à confiança,se empreste um alcance material que ela, por seu turno, comunique à boa fé”. 13 José de Oliveira Ascensão tem defendido que, a despeito da experiência alemã, a confiança nãoassume, no direito português, a mesma relevância da boa-fé. A confiança, por um lado, faria sentidosomente se assentada no estado de espírito daquele a quem ela fosse atribuída; mas, por outro lado,essa inafastável subjetividade faria da confiança um instituto frágil. 14 2.3.1 A confiança como princípio O princípio da proteção da confiança tem seus estudos sistematizados na Alemanha, a partir dotérmino da Segunda Guerra, quadra histórica em que o Estado alemão dilatou suas atribuições.Posteriormente, a doutrina da proteção da confiança ( Vertrauensschutz  ) passou a receber influênciada boa-fé objetiva ( Treu und Glauben  ), inclusive em países com direito civil de tradição germânica.Nessa esteira, Menezes Cordeiro aduziu que a tutela da confiança corresponderia a um princípiofundamental de concretização da boa-fé objetiva. A proteção da confiança far-se-ia por  disposições legais específicas   e  institutos legais  . Aquelas estabeleceriam situações típicas em que uma pessoareceberia uma vantagem por crer em determinada circunstância. Estes manteriam liame com valores jurídicos fundamentais vinculados a um comando objetivo de boa-fé. 15 De igual modo, Carlos Alberto da Mota Pinto percebeu o princípio da confiança como umamanifestação importante do princípio da boa-fé. A confiança de alguém no comportamento de outremque contribui para erigir essa confiança, justificada perante o caso concreto, seria significante para odireito. Assim, “essa relevância jurídica pode levar a atribuir efeitos jurídicos a uma situação tão sóaparente, ou ficar-se, como sucederá normalmente, por criar a obrigação de indemnização pelafrustração das legítimas expectativas”. 16 No direito nacional, Teresa Ancona Lopez, ao cuidar da temática do abuso do direito, afirma que oCódigo Civil de 2002 reconheceu a teoria da confiança como base de relações intersubjetivas.Fundamentada na boa-fé entre as partes, a teoria da confiança estaria amparada pela cláusula geraldo abuso do direito, a qual resguardaria e efetivaria a relação de confiança, como indício de que apessoa e sua revalorização ocupariam posição central no ordenamento civil brasileiro. 17 Acresça-se que, invocando a tutela da confiança também pelo art. 187 do CC/2002, a autora expõeque a quebra de confiança das partes ocorreria pelo ilegítimo ou abusivo exercício de direito,abrangendo o  venire contra factum proprium  , o  tu quoque  , a  surrectio  , a  supressio  , o inadimplementosubstancial e a lesão positiva do contrato. 18 O princípio da confiança: proteção e tópicajurisprudencial dos contratos de saúde suplementar Página 3   Mencionando a confiança como princípio garantidor das expectativas legítimas nas relações deconsumo, Sergio Cavalieri Filho expressa que o consumidor, ao confiar em certo produto, depositacredibilidade neste ou na relação contratual, objetivando atingir suas expectativas amparadas peloprincípio da confiança. 19 Retomando o direito civil, há entendimento no sentido de que a força da liberdade contratual fariacom que a proteção da confiança, quando desvinculada de um negócio jurídico, tivesse caráterexcepcional. A conduta de uma pessoa, em regra, somente a vincularia se se referisse a umadeclaração de vontade válida e eficaz. Entretanto, seria possível que, excepcionalmente, a condutade uma pessoa viesse a vinculá-la mesmo não se relacionando a uma declaração negocial oumesmo se relacionando a uma declaração negocial carente de validade ou de eficácia. Segundo talraciocínio, a autovinculação a um negócio jurídico estaria amparada pelo  princípio da autonomia privada  , enquanto a autovinculação sem negócio jurídico se basearia no  princípio da confiança  . 20 Sustenta tendência recente, erigida sobre a análise da confiança como princípio autônomo, que oprincípio da confiança e o princípio da boa-fé (objetiva) se avigoram reciprocamente, mas não devemser confundidos. 21 Importa consignar que o princípio da confiança não protege situações de mera  esperança   e,tampouco, de  certeza  , mas um meio-termo entre ambas.A propósito, esclarece Valter Schuenquener de Araújo, nos moldes do pensamento deClaus-Wilhelm Canaris, que não se tutela a confiança cega ( blind  ) relacionada ao desconhecimentodos fatores que explicariam um modo de proceder. Uma pessoa que “nunca soube que poderiaconstruir um prédio de 10 andares em um terreno de sua propriedade não pode fazer o uso doprincípio para evitar a supressão de uma previsão legal ou administrativa nesse sentido”. Nem seexige que o particular possua certeza absoluta sobre a futura estabilidade de uma relação jurídica,pois, “além de essa certeza ser algo de impossível avaliação, se ela existisse, não estaríamos diantede uma situação de confiança, mas de um evento futuro e certo”. 22 Por oportuno, o  princípio da confiança   também se distingue do  direito adquirido  . Este amparasituações jurídicas incorporadas definitivamente ao patrimônio de um particular em momento anteriora eventuais mudanças normativas (situações, em regra, concluídas no pretérito). Aquele se estendenão somente a situações já concretizadas, como também a situações ainda não concluídas ou frutode razoáveis expectativas. 23 2.3.2 A responsabilidade pela confiança Até que ponto uma pretensão indenizatória por frustração da confiança não se subsumiria nasmodalidades clássicas de responsabilidade civil? Seria tal suposta confiança apta a desencadear aproteção jurídica? Para além da aporia entre a confiança subjetiva e a confiança normativa, sãonecessárias delimitações mínimas no tocante à responsabilidade.Diante da questão do enquadramento da responsabilidade pela confiança na responsabilidade civiltradicional, Carneiro da Frada defende posição minoritária no sentido da existência de um  tertium genus  : a proteção da confiança seria um terceiro gênero de responsabilidade civil, autônoma emrelação às duas grandes modalidades já existentes (a contratual e a aquiliana). Na terceira viaautônoma, estariam incluídos fenômenos de responsabilidade por deveres não delituais ou nãocontratuais, tais como a responsabilidade por informação ou por violação de deveres de proteção(deveres específicos).Além disso, a responsabilidade pela frustração da confiança seria independente daquela advinda dodescumprimento dos deveres laterais de conduta ligados à boa-fé. 24 Assinale-se que a ideia da relação unitária de proteção – de sua conexão com a confiança e daautonomia da responsabilidade pela confiança –, foram desenvolvidas, anteriormente, pela doutrinade Claus-Wilhelm Canaris. 25 Todavia, como a teoria da responsabilidade pelo  tertium genus   carece de bases regulamentares, sãoseveras as críticas a esse pensamento, sobretudo por implicar a aceitação de uma responsabilidadesem ilícito. 26 O princípio da confiança: proteção e tópicajurisprudencial dos contratos de saúde suplementar Página 4 
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