Business & Finance

O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A COMPREENSÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA DO CONCEITO DE PROPRIEDADE

Description
O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A COMPREENSÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA DO CONCEITO DE PROPRIEDADE Fernando J. Armando Ribeiro Mestre e Doutor em Direito pela UFMG Professor da Faculdade
Published
of 37
All materials on our website are shared by users. If you have any questions about copyright issues, please report us to resolve them. We are always happy to assist you.
Related Documents
Share
Transcript
O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A COMPREENSÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA DO CONCEITO DE PROPRIEDADE Fernando J. Armando Ribeiro Mestre e Doutor em Direito pela UFMG Professor da Faculdade Mineira de Direito da PUC/Minas (Cursos de Graduação e Pós-Graduação) Professor da Faculdade de Direito Milton Campos. 1 Introdução; 2 O sentido da propriedade em Roma; 3 O sentido da propriedade na civilização burguesa; 4 A propriedade e o Cristianismo; 5 O sentido de propriedade nos dias contemporâneos; 6 A efetivação do princípio da função social da propriedade; 7 Conclusão; 8 Bibliografia 1 Introdução O estudo que desenvolvemos tem como finalidade analisar um dos fenômenos mais intrigantes que ocorrem na Ciência do Direito, ensejador das maiores perplexidades, dúvidas e incompreensões por boa parte dos operadores jurídicos, e que, inúmeras vezes, termina por alargar a distância, já sabidamente existente, entre a dicção da dogmática normativa contida num determinado ordenamento jurídico e a realização efetiva que lhe é proporcionada no seio de uma sociedade juridicamente organizada. Trata-se das mudanças conceituais operadas sobre institutos jurídicos normativamente estabelecidos, tendo em vista a consubstanciação de novos paradigmas jurídicos ou sociais que tangenciam o sentido semântico previamente estabelecido. O trabalho fixar-se-á em um dos mais importantes e não obstante polêmicos institutos jurídicos de todos os tempos, cuja origem remota permite evidenciar a profunda mudança que a hermenêutica sistêmica permite que se opere sobre conceitos aparentemente consolidados: trata-se do instituto da propriedade. Sabemos ser ela um fato econômico e social de primeira grandeza, sendo enorme a sua influência em todo campo em que haja relações entre indivíduos desde os tempos mais longínquos. Nas várias facetas de sua concretização no mundo, ela se apresenta tanto como fato econômico, como fenômeno jurídico e também como fato de ordem política. Assim, fez-se objeto de estudo de historiadores, filósofos, sociólogos e juristas, tendo ainda motivado a elaboração de célebres encíclicas papais. Todavia, no momento presente, diante da dogmática normativa constitucional, há que se visualizar o instituto da propriedade sob a perspectiva do Direito Público, a qual lhe fornece, como veremos, um novo perfil capaz de melhor adequá-lo a estes dias tumultuosos e de profunda crise social em que vivemos. Ademais, ao realizarmos nossa pesquisa, procuramos trazer a lume um ponto que, parece-nos, deve ser sempre inserido no debate. É o postulado de que, em um Estado Democrático de Direito, somente através do paradigma constitucional é que se poderá fazer uma reflexão adequada dos diversos institutos jurídicos. Ao fim e ao cabo, pretendemos demonstrar uma hipótese: a de que há de se fazer, no Brasil de nossos dias, por parte dos órgãos públicos, uma nova leitura do sentido de propriedade introjetado no sistema jurídico brasileiro atual, a fim de que a idealização normativa contida no arcabouço principiológico de nossa Constituição Federal não se revele inócua, e não se frustem as fundadas esperanças de que o Poder Público brasileiro sempre se faça valer dos instrumentos jurídicos já disponíveis para a incessante tarefa da consolidação do Estado Democrático de Direito. 2 O sentido da propriedade em Roma De espírito pragmático, não se preocuparam os romanos em definir o direito de propriedade. Como alerta ALVES, a partir da Idade Média é que os juristas, de textos que não se referiam à propriedade, procuraram extrair-lhe o conceito. Assim, com base num rescrito de Constantino (C. IV, 35, 21), relativo à gestão de negócios, definiram o proprietário como suae rei moderatur et arbiter (regente e árbitro de sua coisa); de fragmento do Digesto (V, 3, 25, 11), sobre o possuidor de boa-fé, deduziram que a propriedade seria o ius utendi re sua (direito de usar e de abusar da sua coisa); e de outra lei do Digesto (I, 5, pr.), em que se define a liberdade, resultou a aplicação desse conceito à propriedade que, então, seria a naturalis in re facultas eius quod cuique facere libet, nisi se quid aut iure prohibetur (faculdade natural de se fazer o que se quiser sobre a coisa, exceto aquilo que é vedado pela força ou pelo direito).(alves, 1995: 281) Sabe-se que, em Roma, a propriedade privada ocupava relevante lugar na constituição social, sendo base da organização institucional da sociedade, ao lado da família e da propriedade. Não podia sequer ser objeto de alteração violadora, seja por deliberação popular, seja mesmo por decisão das autoridades governamentais. Os modernos estudos dos romanistas são inequívocos em apontar o vínculo direto existente entre a idéia de propriedade privada e a religião, a adoração do deus lar: quem tomava posse de um solo não podia mais dele ser desalojado, visto ser tido como pilar de sustentação material para todos os efetivos laços humanos que sobre ele se iriam exercer. (VILLEY, [s.d.]: passim) É que, como leciona COMPARATO, o núcleo essencial da propriedade, em toda a evolução do Direito privado ocidental, sempre foi o de um poder jurídico soberano e exclusivo de um sujeito de direito sobre uma coisa determinada. No Direito Romano arcaico, este poder fazia parte das prerrogativas do paterfamilias sobre o conjunto dos escravos e bens (familia pecuniaque), que compunham o grupo familiar. Prerrogativas soberanas, porque absolutas e ilimitadas, imunes a qualquer encargo, público ou privado, e de origem sagrada, por força de sua vinculação com o deus-lar. E conclui: Por aí se percebe como seria absurdo falar, no Direito antigo, de deveres do cidadão, enquanto proprietário, para com a comunidade. A propriedade greco-romana fazia parte da esfera mais íntima da família, sob a proteção do deus doméstico. Por isso mesmo, o imóvel consagrado a um lar era estritamente delimitado, de forma que cometia grave impiedade o estranho que lhe transpusesse os limites sem o consentimento do chefe da família.(comparato, 1997: 93) 3 O sentido de propriedade na civilização burguesa No direito feudal, assim como entre os povos germânicos, preponderou a vinculação social ao instituto da propriedade, que, no tocante ao solo, era considerada coletiva, restando às pessoas tão-somente o seu uso e gozo. (LOPES, 1964: 235). Sofria a propriedade individual inúmeras limitações em favor dos senhores feudais. Com o advento da civilização burguesa e a propagação das idéias da Revolução Francesa, e sob a influência do Código Napoleão, o instituto da propriedade viu-se totalmente desvinculado de tais restrições, bem como da dimensão religiosa de suas origens greco-romanas, passando a ter eminentemente um sentido de mera utilidade econômica. O Direito burguês, segundo o modelo do Código Napoleão, concebia a propriedade como um poder absoluto e exclusivo sobre determinada coisa, com vista a sua utilização exclusiva por seu titular. Era a reafirmação da clássica plena in re potestas romana. Segundo o Código Civil napoleônico, em seu art. 544, a propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, contanto que não se faça um uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos. HEGEL, apontando os fundamentos filosóficos da codificação napoleônica, sustenta a propriedade como uma das bases da liberdade, assegura ser esta precedente, tanto teórica quanto praticamente ao contrato, posto que a pessoa, ao se diferenciar de si mesma, entra em relação com outra pessoa, e essas duas pessoas só têm uma existência empírica uma para com a outra enquanto proprietárias (HEGEL, 1997: 47 et seq.). Assim, a propriedade privada foi totalmente inserida no campo do Direito Privado, não comportando mais nenhuma das limitações antes impostas por postulados advindos da esfera pública. Isso porque tanto a atribuição de sentido religioso que lhe era conferida em Roma quanto as restrições que lhe foram impostas no medievo revelavam a insofismável intenção de se atribuir um mínimo de feições públicas à propriedade privada. No afã de atribuir um sustentáculo ético e político à propriedade privada é que o constitucionalismo liberal, lidimamente representado por LOCKE, afirma o direito de propriedade como algo inerente ao homem, ao qual sua natureza aspira, base de sua própria teoria política. Refletindo sobre o pensamento de LOCKE, leciona SALGADO: A razão natural nos diz que os homens têm direito à sua preservação. Para isso, o homem tem como primeiro e inalienável direito natural o de propriedade, que não é dado por Deus (que a todos sem distinção deu a terra), mas conseguida com o trabalho de seu corpo e obra das suas mãos, que são propriamente dele e por meio dos quais lhe é garantida a propriedade daquilo que tirou da natureza. Isso significa que o direito de propriedade não deriva do Estado - é anterior a toda Constituição política - mas somente do trabalho.(salgado, 1995: 76-77) A justificação da propriedade como imperativo da subsistência individual tornar-se-ia a garantia fundamental da liberdade do cidadão contra as arremetidas do Poder Público, convertendo-se no ponto fulcral de reflexão dos jusnaturalistas modernos. Sabemos que o jusnaturalismo é a concepção que afirma a existência do direito natural (ius naturale, ius naturae) como realidade anterior e superior ao direito positivo, isto é, ao direito estabelecido pelos homens (ab hominibus institutum, in civiatate positum). Todavia, sabe-se da existência de vários jusnaturalismos, por vezes acentuadamente dissemelhantes, v.g., o jusnaturalismo realista clássico, da tradição aristotélica, romanista e tomista; o jusnaturalismo racionalista moderno, dos séculos XVII e XVIII; e o jusnaturalismo em sentido estrito, que pressupõe um verdadeiro direito natural ontologicamente fundado. No cerne da filosofia dos jusnaturalistas modernos está a idéia de contrato social por eles concebida. Como ensina COMPARATO, Rousseau foi, nesse particular, malgrado uma certa contradição nas idéias, o grande maître à penser de sua geração. No Discurso sobre a economia política, publicado na Encyclopédie, considerou certo que o direito de propriedade é o mais sagrado de todos os direitos dos cidadãos e mais importante, de certa forma, que a própria liberdade. É preciso relembrar aqui, insistiu, que o fundamento do pacto social é a propriedade, e sua primeira condição que cada qual se mantenha no gozo tranqüilo do que lhe pertence. Em outro escrito, incluído entre os seus Escritos Políticos, o grande genebrino chegou mesmo a afirmar que, fundando-se todos os direitos civis sobre o de propriedade, assim que este último é abolido nenhum outro pode subsistir. A justiça seria mera quimera, o governo uma tirania, e deixando a autoridade pública de possuir um fundamento legítimo, ninguém seria obrigado a reconhecê-la, a não ser constrangido pela força. (COMPARATO, 1997: 94) Daí adveio a necessidade de se dar guarida à proteção da propriedade em quase todos os documentos políticos a partir do final do século XIX, do Bill of Rights de Virgínia à Constituição brasileira do Império, de 1824, mantendo o resguardo da propriedade em sua dupla natureza de direito subjetivo e de instituto jurídico. Além de garantir o direito de propriedade contra as arremetidas dos demais sujeitos de direito privado, cuidava-se também de evitar as investidas do próprio Estado, seja como administrador das políticas públicas, seja como legislador, temendo-se pudesse ele vir a suprimir o instituto ou desfigurá-lo completamente. A Constituição brasileira do Império, de 1824, dizia peremptoriamente em seu art. 170, 22: É garantido o direito de propriedade em toda sua plenitude. Se o bem público, legalmente verificado, exigir o uso e emprego da propriedade do cidadão, será ele previamente indenizado do valor dela. A lei marcará os casos em que terá lugar esta única exceção e dará as regras para se determinar a indenização. Nessas palavras pode-se ver impresso o espírito da Revolução Francesa, que se fazia presente e iluminava os espíritos por todo o século XIX. Tome-se por exemplo BARBALHO, célebre comentador de nossa primeira Constituição republicana, que assim se manifesta sobre o direito de propriedade, verbis: A inviolabilidade da propriedade é condição essencial de toda organização política regular. É o reconhecimento e respeito de um direito inerente ao homem e superior às contingências e expedientes dessa organização. A propriedade é elemento fundamental da ordem civil. Sua segurança importa imensamente ao desenvolvimento industrial da nação, à sua riqueza e prosperidade. Sendo garantida, se anima e incrementa o trabalho, expandindo-se a aplicação da atividade individual e coletiva, com proveito dos particulares e das rendas do Estado e da prosperidade geral. (BARBALHO, 1924: ) É nessa perspectiva de exagerada importância que se inseriu no constitucionalismo liberal a idéia de propriedade privada como reflexo imediato da individualidade do ser humano e, via de conseqüência, de sua própria liberdade, alimentada pelo direito à aquisição dos bens indispensáveis à sua subsistência e à manutenção de sua dignidade historicamente afirmada. 4 A propriedade e o Cristianismo Apesar de não se ter ocupado em formular teoria a respeito do direito de propriedade, a doutrina do Cristianismo jamais deixou de refletir a seu respeito. Concebeu-a como uma espécie de utilização da coisa, que se concedia aos homens, para distribuí-la e fazer com que os demais membros da sociedade também dela se aproveitassem. Dentre os filósofos cristãos, foi o direito de propriedade objeto de aprofundados estudos em vários de seus aspectos. Assim, pois, BARROS situa o pensamento de Santo Tomás de Aquino: É na justiça que se funda a instituição da propriedade. A propriedade é uma função social que, aliás, pode organizar-se segundo moldes muito diversos não tem por fim o bem do proprietário mas o de toda sociedade. Em princípio, os bens materiais pertencem à sociedade; mas, se não houvesse indivíduos diretamente responsáveis pela conservação e pela valorização dos diversos bens responsáveis perante os fatos, sujeitos pessoalmente a conseqüências da sua gestão cada um deixaria aos outros os esforços e cuidados necessários, e, pelo desleixo de todos, todos seriam prejudicados. (BARROS, 1945: 396) A tradição nos ensina que, nos primórdios da Igreja, viviam os cristãos em comunhão perfeita, prevalecendo, mais tarde, as idéias de Alberto Magno e Santo Tomás de Aquino, que vieram a formar a base da doutrina traçada por LEÃO XIII em sua memorável Encíclica Rerum Novarum. Esta declarou ser a propriedade privada conforme a natureza, constituindo-se o trabalho, entretanto, no meio universal de prover as necessidades da vida.(leão XIII, 1991: passim) Também as encíclicas sociais como, v.g., a Quadragesimo Anno, de PIO XII, a Mater et Magistra, de JOÃO XXIII, e a Laborem Exercens, de JOÃO PAULO II, focalizaram a propriedade em sua função social. Na Mater et Magistra, JOÃO XXIII sublinha a função social da propriedade: Outro ponto de doutrina, proposto constantemente pelos nossos predecessores, é que o direito de propriedade privada sobre os bens possui intrinsecamente uma função social. Hoje, tanto o Estado como as entidades de Direito Público vão estendendo continuamente o campo da sua presença e iniciativa. Mas nem por isso desapareceu, como alguns erroneamente tendem a pensar, a função social da propriedade privada: esta deriva da natureza mesma do direito de propriedade.(joão XXIII, 1971: 40) É de se notar a grande influência que tiveram tais concepções no mundo ocidental, principalmente em um país como o nosso, de sólidas raízes católico-romanas, na elaboração do conceito de propriedade em suas Constituições. 5 O sentido da propriedade nos dias contemporâneos A evolução socioeconômica ocorrida a partir do final do século passado, o surgimento do paradigma do Estado Social e a força do pensamento social da Igreja vieram alterar profundamente o sentido da proteção constitucional à propriedade. Atentemo-nos para a análise de COMPARATO: A rápida e maciça concentração populacional urbana, durante este século, aliada à destruição de grandes cidades por efeito de sucessivas guerras, obrigou o Estado, em vários países, a intervir legislativamente nas relações de inquilinato, reforçando os direitos dos locatários e limitando a autonomia negocial dos locadores. Ao direito tradicional de propriedade desses, opôs-se o direito pessoal dos inquilinos à moradia própria e familiar, o qual passou, sob muitos aspectos, a gozar de uma proteção constitucional semelhante à daquele, enquanto não se constrói, nos diferentes sistemas jurídicos, um autônomo direito fundamental à habitação, tal como preconizado na II Conferência das Nações Unidas sobre assentamentos humanos, realizada em Istambul em junho de (COMPARATO, 1997: 95) O sentido de propriedade da era contemporânea implica, destarte, uma retomada da esfera pública sobre a privada em matéria de propriedade, tal qual ocorreu no direito germânico e no direito feudal, tendo como fonte de inspiração imediata a doutrina social da Igreja. Não sem razão, verifica-se a retomada de postulados do direito medieval e do direito germânico. Assim, sabe-se que, no direito feudal, a propriedade bifurcou-se em domínio útil e eminente. Tais expressões remanesceram no direito real de enfiteuse em nosso ordenamento, ganhando relevo ainda a classificação da propriedade em móvel e imóvel, sendo conferida maior importância à última, atribuindo-se maior rigor à sua disciplina e forma de transmissão, distinção também mantida no Direito brasileiro. Ademais, é de se notar que, na linha do Código Civil alemão, o BGB, nosso Código Civil confere tratamento diferenciado à propriedade móvel e imóvel, exigindo ato solene (como o registro) para a transferência inter vivos da primeira, e contentando-se com a tradição (entrega) para a efetiva transmissão da segunda. A Constituição de 1934, em seu art. 113, 13, dispunha: É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior. A Constituição de 1937 rezava, em seu art. 122, 14: A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros no país o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade nos termos seguintes: [...]. 14. O direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício. A Carta Política de 1946 dispunha, em seus arts. 141, 16, e 147: É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito à indenização ulterior. [...]. Art O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos. A Emenda Constitucional n. 1, de 1969 (EC 1/69), em seu art. 160, III, estabelecia: A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: [...]. III- função social da propriedade. A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 garante a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (a
Search
Related Search
We Need Your Support
Thank you for visiting our website and your interest in our free products and services. We are nonprofit website to share and download documents. To the running of this website, we need your help to support us.

Thanks to everyone for your continued support.

No, Thanks