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O princípio da impessoalidade nas decisões administrativas

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TARCISIO VIEIRA DE CARVALHO NETO O princípio da impessoalidade nas decisões administrativas Tese de Doutorado Orientadora: Professora Titular Dra. Odete Medauar UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO
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TARCISIO VIEIRA DE CARVALHO NETO O princípio da impessoalidade nas decisões administrativas Tese de Doutorado Orientadora: Professora Titular Dra. Odete Medauar UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO São Paulo-SP 2014 TARCISIO VIEIRA DE CARVALHO NETO O princípio da impessoalidade nas decisões administrativas Tese apresentada à Banca Examinadora do Programa de Pós-Graduação em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito, na área de concentração Direito do Estado, sob a orientação da Professora Titular Dra. Odete Medauar. UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO São Paulo-SP 2014 Autorizo a reprodução e divulgação total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio convencional ou eletrônico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte. Serviço de Biblioteca e Documentação Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Carvalho Neto, Tarcisio Vieira de C329p O princípio da impessoalidade nas decisões administrativas / Tarcisio Vieira de Carvalho Neto. São Paulo: USP / Faculdade de Direito, f. Orientadora: Profa. Dra. Odete Medauar Tese (Doutorado), Universidade de São Paulo, USP, Programa de Pós-Graduação em Direito, Direito do Estado, Direito administrativo. 2. Decisão administrativa. 3. Principio da impessoalidade. 4. Conciliação (Procedimento especial). 5. Interesse difuso. I. Medauar, Odete. II. Título. CDU Epígrafe à impessoalidade Graciliano Ramos foi também Prefeito de Palmeira dos Índios (AL), de 1927 a Dentre as medidas revolucionárias que adotou, em prol do interesse público, proibiu a criação de animais soltos nas ruas. E não perdoou nem o próprio pai, multado por deixar cachorros soltos, ao arrepio do Código Municipal de Posturas. Conta-se que o senhor Sebastião Ramos, deveras aborrecido, ao queixar-se do filho quanto à multa, recebeu dele a seguinte descompostura: - Prefeito não tem pai. Eu posso até pagar a sua multa. Mas terei que apreender seus animais toda vez que o senhor os deixar na rua. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto. O princípio da impessoalidade nas decisões administrativas. Doutorado Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, RESUMO Estuda-se nesta tese o conteúdo jurídico do princípio da impessoalidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, especificamente para fins de parametrização, controle e responsabilidade das decisões administrativas. Estruturam-se três eixos temáticos: a) noções introdutórias ideias de aproximação necessárias ao contexto e ao conceito do princípio da impessoalidade e do alcance de sua projeção nas decisões administrativas (póspositivismo e neoconstitucionalismo; constitucionalização; julgamento por princípios; relevância dos princípios; interesse público; direito administrativo como sistema; neutralidade política e a questão da justiça); b) impessoalidade no direito administrativo comprovação de que o princípio da impessoalidade ostenta arquétipo aberto para conferir maiores cobertura e proteção aos valores tutelados pelo texto constitucional, com ênfase à organização administrativa impessoal para assegurar um agir naturalmente impessoal (instrumentalização recíproca de princípios constitucionais; antecedentes históricos; direito estrangeiro; doutrina brasileira; impessoalidade na Constituição, nas leis e na jurisprudência; conceito de impessoalidade); c) impessoalidade nas decisões administrativas construção de um conceito de impessoalidade específico para as decisões administrativas, concebido desde a ideia de ponderação e conciliação de todos os interesses legítimos públicos e privados envolvidos em cada caso concreto (conceito e distinção de decisão administrativa impessoal em relação à decisão judicial imparcial; garantias e requisitos para a adoção de decisões impessoais, com destaque para os deveres de fundamentação (motivação), processualização e participação; algumas implicações de decisões impessoais [funcionário de fato; diminuição da discricionariedade; desvio de poder; motivação na dispensa de empregados públicos; responsabilidade civil extracontratual do Estado; necessidade de reconhecimento dos direitos dos administrados; nepotismo e revisitação da reformatio in pejus]; consequências da quebra da impessoalidade nas decisões administrativas [anulação; responsabilização do Estado e responsabilização do servidor] e, finalmente, técnicas para adoção de decisões administrativas impessoais). Palavras-chave: direito administrativo, impessoalidade, princípio, decisões administrativas, ponderação, conciliação, interesses. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto. O princípio da impessoalidade nas decisões administrativas. Doutorado Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, ABSTRACT This essay intends to analyze the juridical concept of the principle of impersonality, embraced in the article 37 of the Constitution of 1988, in order to establish standards of parameterization, control and liability in the administrative decisions. The essay comprises three main fields of analysis: a) introductory concepts preliminary approach to comprehend the theoretical and the political context in which is developed the scope and the enforcementof the principle of impersonality in the processes that lead to administrative decisions (postpositivism and neoconstitutionalism; the enforcement of principles; public interest; Administrative Law as a system; politic neutrality and the issue of Justice); b) the principle of impersonality within the Administrative Law - analysis of the scope of protection of the principle, aiming to demonstrate that its juridical concept must be considered in a wide open perspective in order to guarantee a strong protection of the constitutional values. In this part, it will be emphasized that the development of a impartial administrative conduct is closely related to the idea of a impartial administrative organization. (historical background; foreign legislation; Brazilian legal doctrine; the principle of the impersonality within the constitutional rules, the specific legislation and the judicial precedents; juridical concept of the principle); c) the enforcement of the principle of impersonality in administrative decisions - In this part it is developed the juridical concept of the principle in the field of the deliberative administrative proceedings. This juridical concept embraces the idea of balancing and conciliating all legitimate interests - public or private - involved in a determined situation that requires a administrative deliberation (distinctions between impersonal and impartial administrative decisions; standards to create a impersonal decision-making; specific implications of impersonal decisions; legal consequences arising from the disregard of the principle of impersonality in administrative decisions; legal techniques that lead to a impersonal administrative decision-making). Key words: Administrative Law, Principle of Impersonality, administrative decisions, balancing, conciliation, interests. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto. O princípio da impessoalidade nas decisões administrativas. Doutorado Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, RIASSUNTO Il obbieto di questa tesi riguarda la comprensione giuridica del principio di impersonalitá nel ordenamento giuridico brasiliano, in vista del articolo 37 della Costituzione Federale di 1988, in particolare con la finalitá di stabilire standards di parametrizzazione, controllo e responsabilitá delle decisioni amministrativi. La tesi comprende tre parti principali: a) nozioni introduttive - idee basilari per comprendere il contesto e il concetto del principio di impersonalitá e la sua applicazione nel campo delle decisioni amministrative (postpositivismo, il nouove teorie costituzionali, costituzionalizzazione, l importanza dei principi; la nozione di interesse publicco; dirrito amministrativo come un sistema; neutralitá politica e la questione della giustizia); b) impersonalitá nel diritto amministrativo - dimostrazione teorica che il principio di impersonalitá ha una struttura aperta per rendere maggiore protezione ai valori tutelati per l ordine constituzionale, con particolare attenzione alla organizzazione amministrative impersonale per garantire un azione amministrativa naturalmente impersonale (background storico; strumentalizzazione reciproca dei principi; dirrito di altre paesi (estero); dottrina giuridica brasiliana; il principio di impersonalitá nella Constituzione, nelle leggi e nella giurisprudenza; concetto di impersonalitá); c) il principio di impersonalitá nelle decisioni amministrativi - in questa parte lo intento é lo sviluppo di un concetto di impersonalitá specifico per le decisioni amministrativi. Questo concetto giuridico involge la idea di conciliare tutti gli interessi legitimi - publicco o privato - presenti in una data situazione que richiede una deliberazione amministrativa (distinzione tra decisioni amministrativi impersonali e imparziali; implicazioni delle decisioni impersonali; conseguenze giuridiche della violazione del dovere di osservare il principio di impersonalitá; tecniche per un processo decisionale impersonale). Parole Chiave: Diritto Amministrativo, Principio di Impersonalitá, Decisioni Amministrativi, conciliazione, interessi. SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Pós-positivismo e neoconstitucionalismo Constitucionalização do Direito Administrativo Julgamento por princípios Relevância dos princípios para o Direito Administrativo Direito Administrativo do interesse público Direito Administrativo como sistema O mito da neutralidade política da decisão administrativa e a questão da justiça...49 CAPÍTULO 2 - IMPESSOALIDADE Instrumentalização recíproca dos princípios constitucionais administrativos Antecedentes históricos Direito estrangeiro Inglaterra França e Alemanha Espanha Portugal Itália Brasil Direito Constitucional Direito Administrativo Constituição de 1988 (regra ou princípio?) Art. 37, 1º (regra da proibição de promoção pessoal na publicidade institucional) Art. 100 (regra do precatório judicial) Art. 37, caput (princípio da impessoalidade administrativa) Legislação brasileira Licitação e contratos administrativos 2.6.2 Improbidade administrativa Combate à corrupção Concessões e permissões da prestação de serviços públicos Servidores públicos federais Agências reguladoras Processo administrativo federal Terceiro setor Parcerias voluntárias Legislação eleitoral Vedação de atribuição de nome de pessoa viva a bem público Ações de comunicação do Poder Executivo Federal Jurisprudência Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Tribunal de Contas da União Conselho Nacional de Justiça O policefático conceito de impessoalidade Organização administrativa impessoal CAPÍTULO 3 IMPESSOALIDADE NA SEARA ADMINISTRATIVA DECISÓRIA Decisão administrativa impessoal Decisão administrativa impessoal versus decisão judicial imparcial Garantias e requisitos para adoção de decisões administrativas imparciais Dever de fundamentação (motivação) Processualização Participação Algumas implicações Teoria do funcionário de fato Diminuição da discricionariedade administrativa decisional Teoria do desvio de poder Necessidade de motivação na dispensa de empregados públicos...250 3.4.5 Responsabilidade civil extracontratual objetiva do Estado Necessidade de reconhecimento dos direitos dos administrados Nepotismo Revisitação da reformatio in pejus como regra do processo administrativo Consequências da quebra da impessoalidade nas decisões administrativas Anulação da decisão administrativa não impessoal Responsabilização civil extracontratual do Estado Responsabilização do servidor Improbidade administrativa Responsabilidade criminal Técnicas para adoção de decisões administrativas impessoais ponderação e conciliação de interesses Objetos de ponderação bens, interesses e valores Cenários de ponderação Etapas da ponderação A ponderação decisória na Ciência da Administração Minimização de sacrifícios Os riscos da necessária participação procedimental Proposta metodológica º passo: investir no avaliador º passo: decidir com impessoalidade º passo: exteriorizar a decisão Escopo e efeitos da ponderação decisória CONCLUSÕES REFERÊNCIAS...316 11 INTRODUÇÃO Todos os dias a Administração Pública profere decisões com impactos significativos na vida dos administrados que no Estado Democrático de Direito devem primar por uma legalidade assentada em bases amplas, entendida como compatibilidade vertical em relação a uma ordem jurídica justa. Uma legalidade amalgamada com os demais princípios constitucionais, dentre os quais o da impessoalidade. O princípio da impessoalidade, previsto na Constituição Federal de 1988, deve ser cada vez mais observado nas decisões administrativas. Mas o que é impessoalidade? Existe uma impessoalidade específica para fins de parametrização, controle e responsabilidade nas decisões administrativas? Em caso positivo, como alcançá-la? Para responder tais indagações é necessário circunscrever o princípio da impessoalidade num ambiente constitucional revigorado pela ética e pela moral, já que no pós-positivismo empresta-se ao princípio papel constitutivo marcante da ordem jurídica, em significado autoevidente. E a constitucionalização do Direito Administrativo implica não mais poder-se atribuir aos princípios papel secundário. Trata-se de compreender o fenômeno da irradiação dos efeitos dos valores constitucionais nos comportamentos administrativos, para conhecer suas consequências e conceber estruturas jurídicas hábeis a assegurar os resultados desejados. Nas decisões administrativas julga-se cada vez mais com princípios e, no caso da impessoalidade, uma aplicação marcada pelas pechas do subjetivismo, da predileção, da perseguição, do favorecimento pessoal etc. pode descambar para o que se pretende evitar a todo custo: a impessoalidade às avessas. A impessoalidade ganha maior relevo diante da sistematização recente e da falta de codificação do Direito Administrativo, sobretudo quando a dignidade humana e os direitos fundamentais reverberam nas atividades administrativas próprias de uma boa administração. Para delimitar a impessoalidade decisória, imprescindível refazer a ideia de interesse público, insuscetível de ser concebido, no novel cenário constitucionalmente conformado, como o interesse unilateral da Administração, do erário, nem sempre conectado com o justo e com o que é conforme o Direito. A impessoalidade demandará um interesse público plural? Obtido da conciliação de interesses legítimos variados, públicos e privados, em cada caso concreto? E mais. Como o Direito Administrativo, como sistema (de estruturação e ação) da 12 prossecução do interesse público, passará a servir-se da impessoalidade para atingir seus propósitos constitucionais? São perguntas que merecem resposta. Sem um princípio da impessoalidade que ostente arquétipo aberto, para conferir maiores cobertura e proteção aos valores tutelados pelo texto constitucional, parece impossível, de antemão, dar cabo da tarefa de julgar com equilíbrio e equidistância, buscando um interesse público que, muitas vezes, estará no reconhecimento do interesse particular. Necessário será comparar impessoalidade com imparcialidade, objetividade e neutralidade, visões próprias do direito estrangeiro, para aferir se o princípio brasileiro em destaque confunde-se com os demais ou, diferentemente, assume feição original. No trabalho, pretende-se deixar claro que os princípios, incluídos os regedores da atividade administrativa, se aplicam em bloco. E que o da impessoalidade, de caráter policefático, só pode ser bem compreendido com ênfase redobrada na questão da organização (estruturação) administrativa impessoal. Ambiciona-se comprovar, a partir da constatação de um tratamento insuficiente na doutrina nacional, que a arquitetura administrativa faz toda a diferença. Deve ser tal que dela flua, naturalmente, um decidir impessoal, no realce da força de institutos como o do concurso público e o do merecimento e de premissas como a da profissionalização e a da qualificação da Administração Pública. Em passo seguinte, fixada a premissa da estruturação interna impessoal, a tese se preocupará em estabelecer critérios para um agir decisório impessoal. Como fazer isso? Em que medida a ponderação e a conciliação de todos os interesses legítimos públicos e privados envolvidos em cada caso concreto submetido à apreciação do julgador administrativo satisfaz a impessoalidade, como justa solução do caso concreto? Para projetar a decisão ideal será preciso distinguir entre decisão administrativa impessoal e decisão judicial imparcial, remarcando a posição de parte imparcial de uma Administração que não pode ser neutra ou indiferente quanto a interesses legítimos envolvidos, mas que simultaneamente para alcançar as finalidades espelhadas na ordem jurídica deve julgar com equilíbrio, equidistância e imparcialidade. A questão principal da tese está em revolver a seguinte inquietação: para além de uma estruturação (organização) administrativa impessoal, como assegurar decisões impessoais, a 13 não ser a partir de requisitos e garantias, com destaque para os deveres de fundamentação (motivação), processualização e participação, que se predicam reciprocamente? Diante de uma impessoalidade decisória assim cogitada, serão investigadas implicações da matéria em temas recorrentes do Direito Administrativo, tais como: funcionário de fato; diminuição da discricionariedade; desvio de poder; motivação na dispensa de empregados públicos; responsabilidade civil extracontratual do Estado; necessidade de reconhecimento dos direitos dos administrados; nepotismo e revisitação da reformatio in pejus. Em todos os tópicos serão estabelecidos liames diretos com a impessoalidade administrativa decisória. Divisar-se-ão também as consequências da indesejável quebra da impessoalidade nas decisões administrativas, como anulação, responsabilização do Estado e do servidor, tanto por improbidade administrativa quanto criminalmente. Finalmente, serão apresentadas e sugeridas técnicas para adoção de decisões administrativas impessoais, com rigor científico e método jurídico. Buscar-se-á demonstrar que uma (boa) decisão administrativa impessoal, como projeção de uma estruturação administrativa virtuosa, pressupõe comportamentos administrativos objetivados, obsequiosos da ponderação e da conciliação de todos os interesses legítimos em disputa. 14 CAPÍTULO 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Neste capítulo serão abordados temas de fundamental importância para a compreensão do objeto da presente exploração científica. São ideias de aproximação necessárias à fixação do contexto e do conceito do princípio da impessoalidade e do alcance de sua projeção nas decisões administrativas. Parte-se da consideração de que, no ambiente do neoconstitucionalismo, ou melhor, no do pós-positivismo, em que os princípios dispõem de força normativa e merecem aplicação concreta, o princípio da impessoalidade, extraído do texto constitucional, fundamenta um sem-número de decisões administrativas, mesmo sem a intermediação de leis. Há que frisar exageros hermenêuticos e consequentes injustiças por derivação de aplicação desmesurada do princípio. 1.1 Pós-positivismo e neoconstitucionalismo Comunga-se do entendimento revelado por Luís Roberto Barroso 1 de que o direito constitucional contemporâneo só pode ser bem compreendido a partir dos valores e da ética, deve ser lido pelas lentes da filosofia moral. Tal concepção é própria do pós-positivismo, sendo tributária da virada filosófica do direito constitucional e (por que não?) da virada kantiana do direito em geral. Segundo Barroso, na pós-modernidade deparamos com o colapso dos projetos emancipatórios abrangentes, com a fragmentação de ideias e com uma onda de pragmatismo. A globalização tornou-se palavra de ordem, e o Estado soberano tradicional enfren
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