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O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO COMO GARANTIA DO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

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O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO COMO GARANTIA DO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Gustavo Soares Lomeu Mestrando em Direito pela Universidade FUMEC - Fundação Mineira de Educação
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O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO COMO GARANTIA DO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Gustavo Soares Lomeu Mestrando em Direito pela Universidade FUMEC - Fundação Mineira de Educação e Cultura, Belo Horizonte / MG. Professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE). Advogado em Minas Gerais. RESUMO O livre acesso ao Judiciário se traduz em verdadeiro postulado, importando que este acesso seja uma garantia real do cidadão na proteção de seus direitos e na construção e na fortificação das bases do Estado Democrático de Direito. O surgimento da Cortes Constitucionais, na segunda metade do século XX, como instrumento garantidor da ordem constitucional e da proteção dos direitos fundamentais, posicionando-se, por vezes, como poder contra-majoritário, na construção de uma sociedade pacífica que compreende as minorias sociais, fixou um olhar mais humano na construção da política constitucional e na formação da sociedade civil. Sendo o acesso à Justiça, um direito fundamental na concretização das normas constitucionais e importante meio em que o cidadão pode mudar a realidade em sua volta. PALAVRAS CHAVES: DIREITO FUNDAMENTAL; PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO; NEOCONSTITUCIONALISMO; ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. ABSTRACT The principle of free access to justice translate itself into real postulate, importing that access is a real guarantee of citizens in protecting to rights and fortifying the foundations of Rule of Law. The emergence of the Constitutional Courts in the second half of the twentieth century as an instrument guarantor the constitutional order and the protection of fundamental rights, positioning itself sometimes as counter-majoritarian power, in building a peaceful society which includes the social minorities, defining humanly the construction of constitutional politics and the formation of civil society. Owning in the access to justice, a fundamental right in the implementation of constitutional laws and important means in which citizens can change the reality around them. KEY WORDS: FUNDAMENTAL RIGHT; THE PRINCIPLE OF ACCESS TO JUSTICE; NEW CONSTITUTIONALISM; RULE OF LAW. INTRODUÇÃO O direito ao acesso à justiça tornou-se, no decorrer da História, imprescindível para a construção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. O princípio da inafastabilidade da jurisdição e a decorrente constitucionalização do direito, realizado pela Constituição da República de 1988, propiciaram ao cidadão a oportunidade de ter no Poder Judiciário um órgão que assegurasse os valores constitucionais e que pudesse, através de uma releitura da democracia, ser o garantidor de uma ordem política equilibrada em que as decisões do Estado e o debate sobre os direitos fundamentais abrangessem também parte minoritária ou excluída da população. O acesso à Justiça, não apenas às Cortes ordinárias mas também à Corte Constitucional, torna-se importante meio em que o cidadão pode mudar a realidade em sua volta. A violação do direito de qualquer pessoa pode, apesar de sua singularidade, se tornar um precedente jurídico. Assim, na contemporaneidade, compreende-se que o direito ao acesso à Corte Constitucional confere, aqui, individualmente considerado, mais significância e poder aos cidadãos do que o direito ao voto nas eleições para a escolha dos parlamentares e presidentes do executivo 1. O direito constitucional contemporâneo progride e devolve ao Direito a força normativa dos princípios e a concretização dos direitos fundamentais, deixando para trás uma constituição que apenas estabelecia o Estado e sua organização, de forma a legitimar o poder. O surgimento da Cortes Constitucionais, na segunda metade do século XX, como instrumento garantidor da ordem constitucional, da proteção dos direitos fundamentais, posicionando-se, por vezes, como poder contra-majoritário, na construção de uma sociedade pacífica que compreende as minorias sociais, fixou um olhar mais humano na construção da política constitucional e na formação da sociedade civil. Desta forma, tem-se, neste estudo, o propósito de apresentar e analisar o cenário em que o direito constitucional hoje se encontra, demonstrando que os caminhos percorridos foram navegados em meio a meandros e retrocessos até ao estabelecimento do Estado Democrático de Direito um paradigma em construção. 1 ARJOMAND, Saïd Amir. Law, Political Reconstruction and Constitucional Politics. International Sociology. Disponível em: Acesso em: 07 de setembro de 2011. 1 DA SUPREMACIA DA LEGALIDADE AO IMPÉRIO DO DIREITO 2 O constitucionalismo é marcado pela luta humana por sua coexistência em sociedade e pela limitação do poder dos governantes, estabelecendo marcos políticos e sociais na história de uma nação capazes de construírem uma nova ordem constitucional. Ordem esta que projete o país à fundamentação do Estado Democrático com uma constituição dirigente. Esta, ao mesmo tempo em que limita, dirige a forma de atuação do Estado, num esforço tendente a consolidar as instituições democráticas e realizar os direitos fundamentais 3. Este fenômeno, para melhor compreensão, é estudado pela doutrina jurídica por meio da análise de três marcos fundamentais: histórico, teórico e filosófico. Neles se pode perceber o percurso dos movimentos políticos constitucionalistas até o estabelecimento do Estado Democrático de Direito, Estado Constitucional de Direito, ou, também, como é chamado, Estado Constitucional Democrático MARCO HISTÓRICO Após as atrocidades cometidas pelo ser humano na Segunda Guerra Mundial, o mundo definitivamente não poderia se aceitar do mesmo modo. As barbaridades cometidas, neste momento histórico, ficaram marcadas pelo apoio da ciência, realizadas por homens e mulheres de grande saber e inteligência. Viu-se o desenvolvimento da técnica em detrimento dos valores éticos. O Direito encontra-se, nesta época, do mesmo modo que as outras ciências, desconstituindo-se totalmente das suas estruturas mentais e institucionais. Em lugar do direito, isto é, do sistema de normas gerais de conduta, conhecidas e estáveis, tornadas publicas e sancionadas pela autoridade competente, de aplicação previsível segundo processos racionais de interpretação, instaurou-se a submissão completa de todos, de corpo e alma, à pessoa mítica do chefe, transformando-se em personagem sobre-humano, que tudo sabe, tudo vê e tudo decide. 5 2 DWORKIN, Ronald M. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes GARCIA, Sérgio Renato Tejada. O princípio da vedação de retrocesso na jurisprudência pátria. Revista de Doutrina Tribunal Regional Federal da 4ª Região, n. 36, jun Por vezes, acontece, no ambiente jurídico, um desnecessário dispêndio de energia em se conceituar institutos idênticos. Como sensivelmente cita o professor Luis Roberto Barroso a obra Romeu e Julieta de Shakespeare: O que há em um nome? Aquilo que chamamos de rosa, tivesse qualquer outro nome, teria o mesmo perfume. 5 COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo : Companhia das Letras, p. 367. Quanto a este período, é marcante os debates sobre a constituição de Weimar (1919) que abrem discursos consistentes de apoio à interpretação e à guarda da Constituição na figura do chefe do Executivo, que possibilitou, juridicamente, o surgimento dos estados totalitários pode-se ver, inclusive, a influência destes pensamentos em Estados constitucionais recentes (Arábia Saudita, Irã, Rússia etc) que apesar de uma ordem constitucional, não garantem a construção de uma sociedade democrática. Carl Schimitt argumentava que, tendo em vista as inconsistências da Constituição de Weimar 6 e da natureza, evidentemente, política da revisão judicial realizado pelo Tribunal Constitucional, o guardião (Hüter) da constituição devia ser o presidente do executivo, em virtude de sua eleição direta pelo povo. Em pensamento contrário ao positivismo sociológico de Carl Schmitt, Hans Kelsen entendia e reafirmava que somente o Tribunal Constitucional politicamente neutro e composto por membros de grande saber jurídico tendo como escopo a supremacia da constituição sobre toda a ordem política e não o presidente eleito cujos poderes foram definidos pela constituição e que, portanto, possuía interesses singulares na determinação da constitucionalidade era o órgão autorizado a interpretação e a guarda da constituição. Assim, o pós-guerra é marcado pelo surgimento de um novo direito constitucional. Surge aqui constituições que evidenciam uma nova ordem, que, dentre tantas, destacam-se, a constituição da Alemanha de 1949, chamada de Lei Fundamental 7 e a instituição do Tribunal Constitucional Federal em sendo o sucesso do constitucionalismo alemão um grande exemplo para o mundo moderno quanto a fixação dos direitos fundamentais e no posicionamento do Judiciário como um órgão atuante nas relações do poder; a constituição da Itália de 1947 e a instalação da Corte Constitucional italiana em 1956; a constituição de Portugal em 1976 e a da Espanha em Exercendo estas duas últimas grande influência na formação da constituição brasileira de Ficou claro, neste momento histórico, que a Lei Maior não poderia mais se deter em tão somente estabelecer e organizar o Estado, o que permitia o surgimento de regimes 6 A Constituição de Weimar enunciava em seu artigo 48: Se no Reich alemão houver alteração ou perigo grave da segurança e ordem pública, o presidente do Reich pode adotar as medidas necessárias para o restabelecimento da segurança e ordem públicas, intervindo, em caso de necessidade, com o auxílio das forças armadas. Para este propósito, pode suspender temporariamente, total ou parcialmente, os direitos fundamentais estabelecidos nos arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 e A constituição alemã é chamada de Lei Fundamental, pois fora redigida em caráter provisório devido a divisão do país. A Constituição definitiva só deveria ser ratificada depois que o país recuperasse a unidade. Em 31 de agosto de 1990 foi assinado o Tratado de Unificação, que regulou a adesão da República Democrática Alemã (RDA) à República Federal da Alemanha (RFA). Após a unificação não foi promulgada nova Constituição, permanecendo em vigor a Lei Fundamental de Bonn de 1949. autoritários ou, pior, totalitários, que apesar da vestimenta constitucional, adulterava-se o ordenamento jurídico para o reconhecimento do poder ilegítimo, e absorvia a pessoa humana em sua totalidade, implementando a ideologia como um fim último pelo qual o Estado se fundamentava. Evidentemente que os marcos históricos do constitucionalismo não se findam em tão poucos exemplos, poder-se-ia citar as lutas de libertação das nações africanas e asiáticas pós-colonialismo, os movimentos democráticos ocorridos com a derrocada da União Soviética na década de 1990, ou, mesmo, a nascente Primavera Árabe iniciada em dezembro de 2010 na Tunísia. Por fim, enquanto novas ondas de democratização surgem, nascem com elas as constituições e a crença, o desejo e a esperança, cada vez maiores, de que os tribunais possam ser o guardião supremo dos valores e da estrutura democrática de um Estado. 1.2 MARCO FILOSÓFICO O pós-positivismo aparece como o marco filosófico do neoconstitucionalismo e como conseqüência direta ao marco histórico da derrocada do nazi-facismo. Considerado metafísico e anticientifico, o direito natural foi empurrado para a margem da historia pela ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. Em busca de objetividade cientifica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade injustiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Ao fim da Segunda Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito. 8 O pós-positivismo imprimiu no direito uma nova perspectiva para a construção do Estado a fim de que este exista tão somente para a dignidade da pessoa humana. Qualquer outro fundamento e porquê da existência do Estado, senão a pessoa humana, deve ser considerado atentatório às conquistas da pós-modernidade, vitórias estas conseguidas por muito sangue e por séculos de lutas e batalhas. O direito é uma ciência que se aplica às relações humanas para a promoção do ser humano aqui considerado como um fim em si mesmo, como emblematicamente ensinou Immanuel Kant no século XVIII 9. Assim, O Direito atual não se estabelece de forma fechada, num ambiente que se 8 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo : Saraiva, p KANT, Imannuel. A Metafísica dos costumes. Tradução: Edson Bini. - 1.ed. - São Paulo : Folha de São Paulo, 2011. desejava puro, livre de ingerências morais e políticas, reduzindo-se o Direito à Lei e se esquecendo que a lei pode ser a expressão da injustiça. Não se pretende, no entanto, dizer que os moldes do cientificismo positivista estejam superados e sejam dispensáveis, pelo contrário, trata-se de uma evolução do Direito que pós-guerra não poderia mais se construir apenas em acepções técnicas, o direito foi novamente humanizado, servindo-se ao seu criador. 1.3 MARCO TEÓRICO As constituições, como dito alhures, até a primeira metade do século XX, tinham como objetivo primordial a fundamentação do Estado e das relações do poder. Tratava-se, na melhor das hipóteses, de uma certidão política do nascimento de uma sociedade organizada. De outro lado, o regime autoritário convive com a vestimenta constitucional, sem que a Lei Maior tenha capacidade normativa, adulterando-se no aparente constitucionalismo o constitucionalismo nominal, no qual a Carta tem validade jurídica mas não se adapta ao processo político, ou o constitucionalismo semântico, no qual o ordenamento jurídico apenas reconhece a situação de poder dos detentores autoritários. 10 Conquanto, as constituições passaram, além de representar o momento histórico e político do nascimento de uma nova ordem, a possuírem força normativa. Assim, o Direito Constitucional não estaria a serviço de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe tão somente a miserável função indigna de qualquer ciência de justificar as relações de poder dominantes. Se a Ciência da Constituição adota essa tese e passa a admitir a Constituição Real como decisiva, tem-se a sua descaracterização como ciência normativa, operando-se a sua conversão numa simples ciência do ser. Não haveria como diferenciá-la da Sociologia ou da Ciência Política. 11 Durante décadas de construção da política constitucional, as constituições possuíam supremacia apenas formal, todavia passaram, com advento do neoconstitucionalismo, a desfrutar, além da supremacia formal que sempre detiveram, também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade dos princípios FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. São Paulo: Globo; Publifolha, 2000, p HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, p BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 102, n. 384, p. 83, mar/abr Subsiste para o Direito uma enorme tarefa, sobretudo porque a força normativa da Constituição não está assegurada de plano, configurando missão que, somente em determinadas condições, poderá ser realizada de forma excelente. A concretização plena da força normativa constitui meta a ser almejada pela Ciência do Direito Constitucional. Ela cumpre seu mister de forma adequada não quando procura demonstrar que as questões constitucionais são questões do poder, mas quando envida esforços para evitar que elas se convertam em questões de poder. 13 A constituição retoma o lugar no Direito que sempre devia ser seu, mas fora, por longo tempo, ocupado pelo Direito Civil. O Direito, como um todo, é iluminado pelos valores e princípios constitucionais de forma efetiva, numa busca incessante em corresponder à realidade e estabelecer o consenso entre as forças dominantes do poder temporal. A Constituição da verdade deve corresponder integralmente aos anseios e valores presentes na sociedade subjacente que ela pretende disciplinar, ou seja, deve ser um texto normativo íntegro e veraz, onde haja uma identidade entre o que se escreve e o que se faz, devendo haver uma correspondência entre a Constituição Jurídica em face da Constituição Real, conferindo efetividade a norma prescrita. 14 Para a efetividade da expansão normativa da constituição, fruto da ampliação do Estado de Direito como reação à experiência das ideologias totalitárias, os tribunais constitucionais foram a resposta institucional para implementação da concretude do direito constitucional, tendo escopo no princípio da supremacia da constituição. Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais. 15 O ordenamento jurídico possui, como característica do marco teórico, uma nova interpretação constitucional. Não se pode mais compreender o novo direito constitucional, tão somente, pelas técnicas tradicionais de interpretação, criadas para o direito privado por Savigny, e pela subsunção do fato a norma. Em casos difíceis (hard cases) a nova interpretação é marcada pela atuação do intérprete como co-participante do processo de criação do Direito, 13 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, p LOMEU, Leandro Soares. Aspectos do Neocontitucionalismo. Disponível em: Acesso em 27 de setembro de BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. p. 75. devendo, muitas vezes, ponderar sobre o alcance da lei ou ato normativo, com o propósito de se criar a norma mais justa e aplicável a situação. Contudo, não se pode fantasiar a realidade. Com maestria, o professor Giovani Clark ensina que: O Direito não é revolucionário por si próprio, ele reflete as relações produtivas, culturais, educacionais, econômicas travadas no tecido social. Se as bases da sociedade são de exploração, segregação e ganância em nada adianta modificar as leis, já que elas se transformarão, geralmente, em fetiche, manência dos donos do poder, visto que as perversas estruturas se perpetuam. As normas legais, isoladamente, não possuem a magia de fazer o milagre da transformação. 16 Nisto se percebe, no Brasil, que as leis, apesar de em número extravagante, não conseguem transformar a realidade de exclusão e miséria sociais, pois muitas destas leis; e, até há poucas décadas, toda a Constituição Federal, não possuem eficácia ou efetividade. Não faltam leis, resta concretizá-las e destiná-las a formação de uma sociedade justa e livre. Conquanto, a constituição pode imprimir nelas sua força normativa, regenerando-as. Desta forma, a interpretação tem um grande papel, pois interpretação constitucional é concretização A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO E A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA A Constituição brasileira de 1988 irradia toda sua força normativa e interpretativa pelo o ordenamento, trata em seu texto de muitos assuntos da vida política da sociedade e estabelece direitos fundamentais que projetam o Direito como instrumento de garantia e cons
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