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O Princípio da Neutralidade e o Marco Civil da Internet

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From the SelectedWorks of Erickson Oliveira April, 2013 O Princípio da Neutralidade e o Marco Civil da Internet Erickson Oliveira Available at: https://works.bepress.com/erickson_oliveira/1/ UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE ERICKSON ARAÚJO SANTANA DE OLIVEIRA O PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE E O MARCO CIVIL DA INTERNET RECIFE 2013 ERICKSON ARAÚJO SANTANA DE OLIVEIRA O PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE E O MARCO CIVIL DA INTERNET Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Prof. Msc. Ivanildo de Figueiredo Andrade de Oliveira Filho RECIFE 2013 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO I CONSIDERAÇÕES SOBRE A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E O DI- REITO O código da técnica e o código do direito A tensão intersistêmica A arquitetura da internet como constituição CAPÍTULO II O PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE DA REDE O princípio end-to-end A Neutralidade da rede em si Apontamentos gerais Status quaestionis CAPÍTULO III - A NEUTRALIDADE DA REDE NO MARCO CIVIL DA INTERNET BRASILEIRA E A SUA POSIÇÃO NO DIREITO COMPARADO Regramento do princípio da neutralidade A neutralidade da rede no direito comparado Estados Unidos da América Chile Colômbia União Europeia Brasil CONCLUSÃO... 49 O PRINCÍPIO DA NEUTRALIDADE E O MARCO CIVIL DA INTERNET Monografia aprovada com nota como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, tendo sido julgada pela Banca Examinadora formada pelos professores: Presidente: Prof. Msc. Ivanildo de Figueiredo Andrade de Oliveira Filho Orientador, UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO Examinadora: Prof.ª Dr.ª Maria Antonieta Lynch de Moraes, UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO Examinador: Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel, UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO Aos meus pais e irmãos. Agradeço a Deus, pelo dom da minha vida. Agradeço aos amados Orisvaldo, Vera, Rafael e Salomão, a quem dedico esta obra. Agradeço à Universidade Federal de Pernambuco, pelos 12 anos de filiação minha alma mater -- através do Colégio de Aplicação e da Faculdade de Direito do Recife, juntamente com os seus professores e meus colegas alunos. Desocupado lector: sin juramento me podrás creer que quisiera que este libro, como hijo del entendimiento, fuera el más hermoso, el más gallardo y más discreto que pudiera imaginarse. Pero no he podido yo contravenir al orden de naturaleza, que en ella cada cosa engendra su semejante. Y, así, qué podia engendrar el estéril y mal cultivado ingenio mio, sino la historia de un hijo seco, avellanado, antojadizo y lleno de pensamientos varios y nunca imaginados de otro alguno, bien como quien se engendro en una cárcel, donde toda incomodidad tiene su asiento y donde todo triste ruído hace su habitación? El sosiego, el lugar apacible, la amenidad de los campos, la serenidad de los cielos, el murmurar de las fuentes, la quietud del espíritu son grande parte para que las musas más estériles se muestren fecundas y ofrezcan partos al mundo que le colmen de maravilla y de contento. Acontece tener un padre un hijo feo y sin gracia alguna, y el amor que le tiene le pode uma venda en los ojos para que no vea sus faltas, antes las juzga por discreciones y lindezas y las cuenta a sus amigos por agudezas y donaires. (Miguel de Cervantes. Prólogo ao Ingenioso Hidalgo Don Quixote de la Mancha.) RESUMO O presente trabalho procura apresentar uma visão geral do princípio da neutralidade da rede, seus limites e seu alcance, através da análise do conflito intersistêmico entre o código da técnica e o código do direito, bem como realizando um apanhado geral da doutrina sobre o tema e a análise dos fatores econômicos. Por fim, procura fazer uma compilação do direito estrangeiro sobre o tema e uma recapitulação da forma como foi concebido o princípio da neutralidade no Marco Civil da Internet. Palavras-chave: direito da informática, neutralidade da rede, neutralidade da internet, regulação da internet, marco civil, marco civil da internet ABSTRACT The present dissertation aims to present the general aspects of the network neutrality principle, its limits and scope, through the analysis of the inter-systemic conflict between the code of the technique and the code of the Law, as well as combining the different views from the authors who wrote about the theme and the analysis of the economic factors. Finally, it aims to issue a compilation of the foreign law about the subject and historical remarks on how the network neutrality principle was conceived in the Internet Civil Act. Key-words: Information Technology Law, Network Neutrality, Internet Neutrality, Internet Regulation, Brazilian Internet Civil Act SOMMARIO Questa tesi in esame è intesa a presentare gli aspetti generali del principio della neutralità della rete, i suoi limiti e sua ampiezza, attraverso l'analisi del conflitto inter-sistemico tra il codice della tecnica e il codice del diritto, così come combinare i diversi punti di vista degli autori che hanno scritto sul tema e l'analisi dei fattori economici. Infine, si propone a presentare una raccolta del diritto straniero in mérito, anzichè osservazioni storici su come il principio di neutralità della rete è stato concepito nel cosidetto Marco Civile dell Internet. Parole-chiave: diritto dell informativa, neutralità della rete, neutralità dell Internet, regolazione dell Internet, Legge Civile dell Internet INTRODUÇÃO Procurou a epígrafe fazer referência a todo o prólogo do Dom Quixote omitido por mera questão de espaço e de continência em relação ao tema tratado no presente trabalho. Miguel de Cervantes, sem embargo, ao escrevê-lo dizia: Como queréis vos que no me tenga confuso el qué dirá el antiguo legislador que llaman vulgo cuando vea que, al cabo de tantos años como há que duermo en el silencio del olvido salgo ahora, con todos mis años a cuestas, com una leyenda seca como esparto, ajena de invención, menguada de estilo, pobre de conceptos y falta de toda erudición y doctrina, sin acotaciones en las márgenes y sin anotaciones en el fin del libro, como veo que están otros libros, aunque sean fabulosos y profanos, tan lenos de sentencias de Aristóteles, de Platón y de toda la caterva de filósofos, que admiran a los leyentes y tienen a sus autores por hombres leídos eruditos y elocuentes? Partimos dos mesmos pressupostos. O presente trabalho é o resultado de vários meses de curiosidade e das consequentes horas de leitura feitas de modo livre, sem um ponto de partida, nem ponto de chegada. Sem amarras a filósofos fabulosos, é um apanhado alheio de toda invenção, à míngua de estilo, um tanto quanto pobre de conceitos e certamente carente de erudição e doutrina, destinado à análise de um simples artigo em um Projeto de Lei em tramitação no Congresso Nacional quando da conclusão deste trabalho. A culpa das imperfeições, necessariamente existes, é parcialmente imputável ao formato, haja visto o limitado escopo do trabalho prever a análise de um singular tema, tentando resgatar as origens do termo monografia. Não se trata de uma análise compreensiva da bibliografia existente sobre o tema, portanto que, apesar de recente, foi objeto de reflexão de muitíssimos estudiosos, cuja produção ultrapassa qualquer expectativa de um Trabalho de Conclusão de Curso. Trata-se de um somatório de considerações a respeito do Princípio da Neutralidade da Rede, como assim convencionou-se chamar, revisitadas e repisadas à exaustão. Assim, o presente trabalho analisa a inserção da Neutralidade da Rede ou Neutralidade da Internet como princípio insculpido na legislação civil sobre a Internet como parte do ordenamento jurídico brasileiro através do Projeto de Lei 2.126/2011, de Relatoria do Deputado Alessandro Molon, do PT-RJ mais conhecido como o Marco Civil da Internet. Quis o Legislador, conforme baseado nas recomendações do Comitê Gestor da Internet no Brasil, alçar à princípio legislativo a questão da neutralidade da rede e regrá-lo no texto de Lei, conforme explicitaremos ao longo do trabalho. O objetivo do presente trabalho é traçar as justificativas e o embasamento teórico, as referências de inúmeros autores, além da análise da formulação do comando normativo que determina a neutralidade da rede e um esboço de interpretação à luz dos pressupostos teóricos lançados neste presente trabalho. Ao longo do texto, serão utilizados diversos métodos de pesquisa científica, quais sejam: o método histórico e dedutivo, tendo por objetivo o levantamento do status quaestionis, assim como o endereçamento dado ao tema pelos estudiosos do assunto além da pesquisa dogmática, que no caso em comento vai buscar amparo no levantamento de textos normativos de direito comparado, cujos recentes desdobramentos demonstram de maneira cabal a relevância do debate acerca do tema em comento. Por último, tentando prever os impactos da implantação de um comando normativo que determinará a obrigatoriedade da neutralidade da rede, por assim dizer, utilizar-se-á, por meio de referência bibliográfica, o método da análise econômica do direito. A escolha de despir o presente trabalho dos floreios acadêmicos comuns é uma escolha consciente. Procuramos não poluir o texto com explicações históricas e definições de conceitos técnicos por que acreditamos que tais filigranas e rodeios prejudicariam a leitura fluida e constante do texto. O trabalho procura, assim, ser de fácil leitura e assimilação, sem, no entanto, descuidar de tecer os comentários e opiniões cuja pesquisa nos levou a formular. CAPÍTULO I CONSIDERAÇÕES SOBRE A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO E O DIREITO 1.1. O código da técnica e o código do direito O sociólogo e filósofo do Direito italiano Eligio Resta, quando falava na sua obra mais conhecida do impacto que o saber da informática exercia sobre o direito, destacava que a pergunta que o tempo atual impõe ao jurista é a seguinte: se, come e cosa cambia nel diritto quando si verifica um corposo impatto com le tecniche e, in particolare, com quel sapere dell informatica, intesa tanto come oggeto di uma regolazione che come strumento da utilizzare; capace, quindi, di alterare tanto Il mondo fattuale delle regolazioni quanto Il linguaggio che si adopera nel regolarlo. (RESTA, 2008, p. 99) E continua, ao indicar o paradoxo da continuidade descontinua, para concluir na análise fundamental de que o direito, na medida que não se trata de uma máquina banal e gozando de alta complexidade, incorpora as questões externas traduzindo-as na sua linguagem e tornando-as compatíveis com a própria auto-regulação (RESTA, 2008, p. 102). Estas confusões derivam de uma ambivalência inerente ao encontro de dois códigos. De um lado, temos a técnica (não só a informática) a nos dizer que podemos fazer tudo o que podemos fazer e, do outro, a utopia do direito de dizer que não podemos fazer aquilo que, no entanto, podemos fazer no estado de natureza (NIETZSCHE apud RESTA, 2008) O código da tecnologia vive da pesquisa de níveis crescentes de potência (RESTA, 2008, p. 88), transformando, através da mistura de suas próprias possibilidades, aquilo que não era anteriormente possível fazer em novas possibilidades. Os outros códigos de poder, entre eles o direito, tentam regular, interromper e controlar o poder-fazer do código da tecnologia. É certo que, em proibir, o direito exclui outras possibilidades de combinação que seriam naturalmente possíveis ao código da tecnologia, e que, nos dias atuais, os mecanismos de abertura cognitiva e fechamento operacional do sistema jurídico não desenvolvem suas atividades em velocidade compatível com aquela velocidade na que se desenvolve a técnica, notadamente a informática. Assim, a identidade do direito, em torno destas questões, entra em parafuso. A aposta histórica do direito foi a de diferenciar-se ao menos do ponto de vista da ciência do direito, como entendemos hoje. Em primeiro lugar, o direito buscou separar-se da religião, depois da moral, depois da política, enfim, ao ponto que alguns autores chegam a apontar tal diferenciação como pressuposto social para a modernização do direito, como o faz Adeodato, quando assevera que a mais importante das características que fazem uma sociedade capaz de dogmatizar seu direito é aquilo que podemos chamar de relativa emancipação da ordem jurídica frente às outras ordens normativas ou a auto-referência do sistema jurídico (ADE- ODATO, 2006). Esta aposta na diferença, como traz Resta, continua hoje no tocante aos estilos monologantes da tecnologia uma aposta da autonomia relativa do direito que significa, por fim, que as palavras do direito corresponderão, até certo ponto, ao significado que se atribui às coisas na linguagem comum, haja vista que a não univocidade é pressuposto mesmo do processo judicial e a causa eficiente da existência deste 1. Assim, é evidente que ao confrontar-se com o saber informático, e tomar ciência dos problemas que este traz, com o surgimento da chamada sociedade da informação, cabe ao direito abrir-se a esta realidade e traduzir os seus problemas em questões normativas. Em última análise, cabe ao direito usar a técnica, tornando-a compatível com o próprio Eigenwert, o que somente o direito pode fazer (RESTA, 2008) A tensão intersistêmica Neste momento, cabe fazermos algumas reflexões sobre o ilícito/ilícito no sistema jurídico. O Direito em si produz não somente categorias para atos que adquirem o caráter gerador de direitos, mas também categorias de atos que, em conformidade com outro standard de comportamento não jurídico, adquirem o caráter de lícito ou ilícito, ainda sob o ponto de vista jurídico (VOEGELIN, 1991). Neste sentido, o direito projeta para fora de si um dos fatores determinantes para a caracterização de uma determinada conduta como lícita ou ilícita, de modo que o homem probo, que não atrai para si os holofotes do direito nem para o bem nem para o mal, é justamente aquele que parece viver de acordo com a ordem jurídica. A tensão indicada anteriormente, entre os códigos do posso fazer aquilo que posso fazer e o do não posso fazer aquilo que posso fazer e a projeção para fora do sistema jurídico de standards de comportamento, tem em comum entre si o embate silencioso 1 À mesma conclusão podemos chegar através da análise dos consagrados autores Kelsen e a sua teoria da moldura e Hart, e a textura aberta das normas. entre a linguagem que se utiliza no mundo jurídico e a linguagem cotidiana, esta última muitíssimo mais rica e que deve servir de fonte originária e de renovação da linguagem intrassistêmica que utiliza o direito (VOEGELIN, 1991). Assim, assentados os pressupostos colocados acima, passamos a analisar a sociedade da informação e as suas relações com o Direito. Em primeiro lugar e seguramente por motivos econômicos a atenção primeira dos doutrinadores brasileiros se voltou aos questionamentos da aplicabilidade das normas do código civil, código penal e outros códigos cujas bases surgiram de um contexto de interação social físico, por assim dizer, a uma realidade que convencionou-se chamar de virtual. Desta primeira leva, surgiram questionamentos acerca de aspectos de responsabilidade civil na internet, da tipificação de condutas realizadas virtualmente com base nos tipos penais considerados físicos, além de diversos outros exemplos que podemos dar para situações virtuais em que o direito no papel é aplicável da mesma maneira, com a necessidade da assimilação de alguns elementos da técnica pelo processo de abertura cognitiva de que já falamos acima. Tratava-se de uma mudança estrutural na sociedade, que então passava a se relacionar em outro espaço, diferente daquele que estávamos acostumados (ou ao menos de uma maneira bastante distinta). É que, ao passo em que a riqueza de possibilidades trazidas pelo avanço tecnológico e, sobretudo, pela Internet, ia pouco a pouco transformando tais potências em atos, isto é, em resultados, e estes resultados produziam ainda mais possibilidades, ao senso comum convinha esperar que esta riqueza trouxesse novas formas de solução dos problemas que anteriormente não existiam e que passaram a existir em virtude das próprias possibilidades e resultados advindos da realidade virtual (LUHMANN, 1983). É fundamental, no entanto, destacar que uma das características fundamentais do direito é o de formular pretensões à correção (ALEXY, 2009), sendo ele um conjunto de leis ou normas que fundamentalmente são comandos. Não é difícil perceber, no entanto, que o direito, entendimento como sistema, não se volta contra os seus próprios comandos normativos. Assim, é característica fundamental que o direito se volte para fora de si para corrigir certas atitudes, no sentido de estabelecer, através de leis e outros instrumentos normativos, aquilo que precisamente não podemos fazer do conjunto das coisas que nos são possíveis no Estado de Natureza. Aplicando este raciocínio à tensão intersistêmica entre o código da técnica e o código do direito, é evidente que, na medida que a própria técnica fracassa em se autorregular, cabe ao direito, enquanto instrumento regulador do comportamento humano, por assim dizer, regular aqueles caminhos que dentro do saber técnico não podem ser traçados. Talvez por esta mesma razão subsista ainda hoje uma manifestação coletiva a respeito da independência da Internet em relação ao mundo real, como se aquela realidade virtual nascente fosse um tipo de território independente, sujeito às próprias regras, de cuja manifestação pode-se apontar como exemplo mais significativo a Declaração de Independência do Ciberespaço 2 do americano John Perry Barlow, publicada pela primeira vez em Davos, Suíça, em 8 de fevereiro de 1996, onde Barlow expunha que a Internet encontrava-se fora do território de qualquer governo do mundo industrial e que estes governos não teriam soberania sobre o espaço que os cidadãos do novo lar da mente ocupavam. Lessig atribui este afã de independência ao clima político mundial que tornava forma após a queda do comunismo, que entendia liberdade como ausência de governo, mas não somente isso: The claim for cyberspace was not just that government would not regulate cyberspace it was that government could not regulate cyberspace. Cyberspace was, by nature, unavoidably free. Governments could threaten, but behavior could not be controlled; laws could be passed, but they would have no real effect. There was no choice about what kind of government to install none could reign. Cyberspace would be a society of a very different sort. There would be definition and direction, but built from the bottom-up. The society of this space would be a fully self-ordering entity, cleansed of governors and free from political hacks 3 (LESSIG, 2004) Evidentemente, a declaração de independência obteve pouco sucesso prático, mas o substrato das ideias, de que o mundo virtual merece uma nova constituição, não no sentido de uma Carta Constitucional, mas uma espécie de arquitetura fixa permanece até hoje nos debates sobre a internet, o mundo virtual e a sociedade da informação. 2 BARLOW, John Perry. A Declaration of the Independence of Cyberspace. Disponível em https://projects.eff.org/~barlow/declaration-final.html De fato, como Lessig mais adiante no livro supracitado expressamente coloca, a liberdade no ciberespaço não virá através da ausência de Estado, mas se originará de algum tipo de estado: Liberty in cyberspace will not come from the absence of the state. Liberty there, as anywhere, will come from a state of a certain kind. We build a world where freedom can flourish not by removing from society any selfconscious control, but by setting it in a place where a particular kind of selfconscious control survives. We build liberty as our founders did, by setting society upon a certain constitution. (LESSIG, 2004) Esta Constituição, como externada na obra de Lessig, não seria um texto legal, tal como entendemos a Constituição brasileira, por exemplo, mas uma espécie de arquitetura, um estilo de vida, que traria es
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