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O PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

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O PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO E A A V ALIAÇÃO DE RISCOS Paulo Affonso Leme Machado Professor na UNIMEP - Universidade Metodista de Piracicaba. Mestre em Direito Ambiental pela Universidade Robert Schuman, de
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O PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO E A A V ALIAÇÃO DE RISCOS Paulo Affonso Leme Machado Professor na UNIMEP - Universidade Metodista de Piracicaba. Mestre em Direito Ambiental pela Universidade Robert Schuman, de Strasbourg, Doutor Hono ris Causa pela UNESP e Doutor pela PUCSP. Professor Convidado na Universidade do Quebec em Montreal (1994); Professor Convidado na Universidade da Córsega (2001). Professor Convidado na Faculdade de Direito e Ciências Econômicas da Universidade de Limoges ( ). Professor Convidado na Universidade de Lyon III (2003). Professor Convidado na Universidade Internacional de Andalucia (2004). Professor na Universidade Estadual Paulista - UNESP - IB, Rio Claro ( ). Professor Convidado na Universidade Milano-Bicocca (2007). Prêmio Internacional de Direito Ambiental Elizabeth Haub (1985). Obras: Direito Am.biental Brasileiro (14. ed), Recursos Hídricos: direito brasileiro e internacional; Direito à informação e meio ambiente. O Princípio da Precaução e a Avaliação de Riscos, pp SuMÁRIO: 1. Conceito do princípio da precaução. 2. Abrangência do princípio da precaução. 3. Elementos psico-sociais do princípio da precaução A incerteza e o princípio da precaução A ignorância e o princípio da precaução O medo e o princípio da precaução O tempo, a deliberação e o princípio da precaução A coragem, a ousadia e o princípio da precaução. 4. Convenções internacionais e o princípio da precaução. 5. A jurisprudência e o princípio da precaução O caso relativo ao projeto Gabcíkovo-Nagymaros e a decisão da Corte Internacional de Justiça Jurisprudência da Comunidade Européia abrangendo o princípio da precaução. 6. Avaliação de riscos O risco A constatação do risco O ônus da prova frente a avaliação de riscos Conteúdo da avaliação de riscos A ciência e a avaliação de riscos: independência dos especialistas A informação e a participação do público; 6.7. A avaliação de riscos e o estudo de impacto ambiental. 7. A decisão da autoridade pública aplicadora do princípio da precaução A temporariedade da decisão e o princípio da precaução A proporcionalidade e o princípio da precaução A decisão da autoridade pública brasileira diante da Constituição Federal e da Lei n /2005. Conclusão. Sommaire Príncipe de précaution et évaluation des risques. L'article est composé de sept parties. Le concept du príncipe de précaution et, ensuite, les sujets ou s'appliquent le príncipe sont mentionnés. On a fait la liaison entre Ia psychosociologie et le príncipe de précaution à travers l'analyse de l'incertitude, l'ignorance, la peur, le temps et la délibération, le courage et 1' audace. Dans les demieres Conventions Internationales Environnementales ont peut verifier l'inclusion continue du príncipe de précaution. La jurisprudence de la Cour lnternationale de Justice et de la Cour de la Communauté Européenne sur le príncipe ont été examinées. Dans la partie de 1' évaluation des risques on a traité de la conception du risque, de sa constatation et de son contenu, du rôle des scientifiques et de son independance, de l'information et de la participation du public et du lien de l' évaluation des risques avec l'étude d'impact environnementale. Comme derniere partie, on a fait l'analyse du respect du caractere provisoire des actes administratifs devant le príncipe Lusíada. Direito e Ambiente, Lisboa, n.º 1/ Paulo Affonso Leme Machado de précaution et du príncipe de proportionnalité. En conclusion, on affirmé que pour mettre en oeuvre le príncipe de précaution est indispensable l'évaluation des risques. 1. Conceito do princípio da precaução A invocação do princípio da precaução é uma decisão exercida quando a informação científica é insuficiente, não conclusiva ou incerta e haja indicações de que os possíveis efeitos sobre o ambiente, a saúde das pessoas ou dos anin ais ou a proteção vegetal possam ser potencialmente perigosos e incompatíveis com o nível de proteção escolhido 3 O princípio da precaução aconselha um posicionamento - ação ou omissão- quando haja sinais de risco significativo para as pessoas, animais e vegetais, mesmo que esses sinais não estejam perfeitamente demonstrados. O princípio significa que medidas podem e, algumas vezes, devem ser tomadas equitativamente, se ainda não há prova, mas, mais exatamente, suspeita de efeitos riscosos 4 . 2. Abrangência do princípio da precaução Uma atividade pode ter um dado efeito no meio ambiente e o princípio da precaução é supostamente indicado como um remédio. As atividades podem incluir pesca comercial, queima de óleos fósseis, desenvolvimento territorial e liberação de organismos geneticamente modificados 5. A abrangência do princípio da precaução não é expressa por uma fórmula única. Veja-se que o Comunicado da Comissão da Comunidade Européia/ 2002 aponta como campo de aplicação do princípio, a saúde das pessoas e a proteção dos animais e das plantas e a Carta Constitucional Ambiental da França, ao conceituar o princípio, diz que o mesmo se aplica ao meio ambiente. É verdade que no meio ambiente encontram-se o homem, os animais e as plantas. Parece-me prematuro estabelecer rígidos limites para a aplicação do princípio, pois a necessidade ética de possibilitar um desenvolvimento sustentado, que beneficie as gerações presentes sem prejudicar as gerações futuras, irá gradativamente indicando o campo adequado do princípio da precaução. Face à 3 Comunicado da Comissão relativo ao Princípio da Precaução. Bruxelas, COM 2000)1 final. 4 WrNTER, Gerd. Risks, Costs and Alternatives in EC Environmental Legislation: The Case of «REACH». RECIEL 15 (1) (tradução nossa). 5 MANSON, Neil A. Fonnulating the Precautionary Principie. Environmental Ethics. Fali volume 24. number 3. p (tradução nossa). 278 Lusíada. Direito e Ambiente, Lisboa, ny 1/2008 O Princípio da Precaução e a Avaliação de Riscos, pp incerteza ou à controvérsia científica atual, é melhor tomar medidas rigorosas de proteção, a título de precaução, do que nada fa zet~ Dessa forma, implementa -se concretamente o direito ao meio ambiente das gerações futuras 6 3. Elementos psico-sociais do princípio da precaução Não podemos deixar escondidos os alicerces do princípio da precaução. Nem sempre ficam bem conhecidos ou discutidos os fundamentos de um princípio que vem sendo positivado pelo direto internacional e pelos direitos nacionais A incerteza e o princípio da precaução O incerto não é algo necessariamente inexistente. Ele pode não estar bem definido. Ou não ter suas dimensões ou seu peso ainda claramente apontados. O incerto pode ser uma hipótese, algo que não foi ainda verificado ou não foi constatado. Nem por isso, o incerto deve ser descartado, de imediato. O fato de o incerto não ser conhecido ou de não ser entendido aconselha que ele seja avaliado ou pesquisado. A certeza equivale à ausência de dúvida e de imprecisão. O estado de certeza tem por objetivo nos dar segurança, sendo que a incerteza gera a insegurança. A informação incerta é um dos motivos de apelar-se para a aplicação do princípio da precaução A ignorância e o princípio da precaução A incerteza no conhecimento é uma forma de ignorância. Quem sabe, não ignora. A ignorância não pode ser um pretexto para ser imprudente. Diante das atividades humanas, dois comportamentos são tomados: ou se privilegia a prevenção do risco - se eu não sei que coisa sucederá, não devo agir; ou se privilegia (de modo francamente excessivo) o risco e a aquisição de conhecimento a qualquer preço - se eu não sei o que acontecerá, posso agir e, dessa forma, no final, saberei o que fiz 8. O princípio da precaução não quer conservar 6 PRIEUR, Michel. Droit de l'environnement. 5. ed. Paris: Dalloz, p (tradução nossa). 7 Nesse sentido, sobre o vocábulo incerteza - HoUAISS, Antonio. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. Versão (CD-ROM), Objetiva, ScovAZZI, Tullio. Sul principio prcauzionale nell Diritto Internazionalle deli' Ambiente . Rivista di Diritto Intemazionalle. LXXV /p , Milano: Giuffre Editare, (tradução nossa). Lusíada. Direito e Ambiente, Lisboa, n.º 1/ Paulo Affonso Leme Machado ou perenizar a ignorância, mas, pelo contrário, quer vencê-la, com a pesquisa, com o estudo e com a constante avaliação dos fatos e dos métodos. Assinala a Comissão da Comunidade Européia 9 que a invocação do princípio da precaução é uma decisão exercida quando a informação científica é insuficiente, não conclusiva ou incerta . Não se trata aqui de uma ignorância justificável pela amplitude dos conhecimentos existentes e ou do desconhecimento de coisas banais ou desnecessárias. O saber, neste caso, é um elemento imprescindível para afastar a ocorrência do risco à saúde dos seres humanos, dos animais e da proteção vegetal. A incerteza de conhecimentos, longe de desculpar, deveria incitar a mais prudência. O juiz seria assim levado a mostrar-se mais exigente em presença de riscos somente eventuais, impondo aos profissionais diversas obrigações antes de iniciar uma atividade ou de colocar um produto no mercado O medo e o princípio da precaução Ter medo 11 significa ter receio de alguma coisa ou situação. O medo aumenta em nós uma sensação de ansiedade perante algo que ainda não aconteceu. As coisas que tememos são obviamente coisas temíveis, e, falando de um modo geral, trata-se de males; por esta razão o medo é definido como expectativa do mal , afirma Aristóteles 12 O que já aconteceu não nos causa mais medo, pode causar outro sentimento, como alegria, dor ou até remorso. O medo é um sentimento que pode ser razoável ou não razoável. O medo pode confundir-se com o escapismo ou com o sentimento de fuga da responsabilidade ou com uma atitude de não querer refletir ou ponderar. É de se perguntar - é sempre irrazoável ter medo? Há pessoas que têm medo do escuro, medo de utilizar elevadores, medo de andares altos, etc. São situações que trazem desconforto físico e psíquico para os que receiam. São medos que podem ser geralmente ultrapassados com tratamento especializado. É o medo chamado imaginário ou fruto da imaginação. 9 Comunicado da Comissão relativo ao Princípio da Precaução. Bruxelas, COM 2000) 1 final. 10 JouRDAIN, P. Príncipe de précaution et responsabilité civile. LPA, 30 novembre 2000, n. 239, spé. p. 51 apud VEILLARD, Isabelle. Le traitement juridique et judiciaire de l'incertitude. Groupe de travai! Incertitude et causalité . Cour de Cassation. Paris/ Francel http: I / (tradução nossa). 11 Sentimento de grande inquietação ante a noção de um perigo real ou imaginário, de uma ameaça; susto, pavor, temor, terror . (Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. totalmente revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, CD-ROM). «La peur: (Sens fort) Phénomene psychologique à caractere affectif marqué, qui accompagne Ia prise de conscience d'un danger réel ou imaginé, d'une menace . (Nouveau Petit Robert Bruxelles: Dictionnaires Robert. CD-ROM). 12 ARISTÓTELES, Ética a Nicômacos. Tradução de Mário da Gama Kury. 2. ed. Brasília: Editora da Universidade de Brasília p. 60 (Livro VI, 9) 1992, 238 p. 280 Lusíada. Direito e Ambiente, Lisboa, n.º 1/2008 O Princípio da Precaução e a Avaliação de Riscos, pp Outro lado da questão é o medo que se assemelha à prudência, à cautela. Exemplifiquemos com algumas situações que geram o medo: a) nada conheço da área em que vou atuar e tenho medo de errar; b) conheço imperfeitamente essa área e tenho medo de errar; c) conheço a área em que vou atuar e entendo que não a controlo adequadamente ou que a não a posso controlar. Trata-se aqui de uma situação legítima de medo, que não é originária da covardia ou da fraqueza. O medo racional-sensato é o que poderíamos denominar profilático . É um medo condicionado pela experiência e baseado na razão, donde também poder ser chamado de medo lógico Y O fato de se ter receio de um projeto em si mesmo não deve causar vergonha, mas é preciso buscar-se uma solução para vencer-se o medo, isto é, para não se instalar uma cultura do medo ou um governo do medo. O medo adequado e justo deve conduzir a uma criteriosa avaliação dos projetas pretendidos numa determinada sociedade O tempo, a deliberação e o princípio da precaução Aristóteles, em seu livro a Ética a Nicômacos 14, fala sobre a deliberação e afirma que quem delibera investiga e calcula . A deliberação consome muito tempo, tanto que se diz que devemos tirar rapidamente as conclusões a partir de nossas deliberações, mas devemos deliberar devagar . O pensamento de Aristóteles pode ser sintetizado na seguinte expressão: É preciso executar rapidamente, mas deliberar lentamente ' 15. O emprego de mais ou menos tempo para a correta deliberação é uma matéria a ser discutida. A segunda guerra mundial colocou em prática os armamentos nucleares, frutos do desenvolvimento científico e tecnológico. Registrou -se a chamada corrida nuclear . Países que queriam ser tidos como potência engajaram-se nessa corrida. O próprio nome corrida já expressa velocidade ou pressa. Procura-se limitar a velocidade dos veículos a motor, mas os veículos estão produzidos com mais potência do que a velocidade permitida, o que conduzirá à desobediência às regras. No jargão empresarial passou-se a empregar no planejamento a expressão quero isto para ontem , mostrando-se a intolerância contra os fatos ou coisas que fizerem demorar a marcha de um projeto. É de se fazer a pergunta - o pensamento de Aristóteles, de que a deliberação exige tempo, atualmente seria inaplicável? Por deliberação entende-se 13 MIRA Y LóPEZ, Emílio. Quatro Gigantes da Ahna. 15. ed. Rio de Janeiro: José Olympio. P , 224 p. 14 ARISTÓTELES, Ética a Nicômacos. Tradução de Mário da Gama Kury. 2. ed. Brasília: Editora da Universidade d e Brasília, p. 121 ( Livro VI, 9) 1992, 238 p. 15 PERI NE, Marcelo. Quatro lições sobre a ética de Aristóteles. São Paulo: Edições Loyola, p. Lusíada. Direito e Ambiente, Lisboa, n.º 1/ Paulo Affonso Leme Machado discutir, ouvir a outras pessoas, não agir sozinho. A deliberação enseja a participação e é uma forma elementar de democracia. O deliberar não é procedimento interminável, nem deve descambar para a preguiça. Importa, contudo, dar valor ao tempo da deliberação, para que sejam coletadas informações e exponham-se e sedimentem-se as reflexões sobre as informações existentes ou que devam existir. Terminada a deliberação, parte-se para frente, e executa-se o que foi deliberado, isto é, coloca-se em prática o que foi projetado ou se faz modificação ou correção do projeto ou o mesmo é afastado ou rejeitado. Respondo à pergunta que formulei - o pensamento de Aristóteles não é inaplicável, fazendo parte fundamental do princípio da precaução. O adequado emprego do tempo para planejar e deliberar, portanto, não legitima o aventureirismo, que age sem considerar os prós e os contras, que não se importando com os resultados, dá chance para resultados prejudiciais para os seres humanos, a fauna e a flora A coragem, a ousadia e o princípio da precaução Ousar é querer avançar em terrenos ainda inexplorados. A ousadia normalmente não é repetitiva, mas inovadora. Ousar não significa ser imprudente, contudo, não se tem os resultados assegurados. É possível conciliar a prudência com a ousadia. O ousado prudente não despreza as experiências passadas, pois se assim o fizer tem possibilidade de fracassar. A ousadia, para trazer desenvolvimento, planeja, levando em conta os perigos conhecidos e os riscos desconhecidos e incertos. A ousadia meritória assume arriscar, sem prejudicar ou ocasionar a probabilidade de lesar valores essenciais para uma comunidade, ou para o meio ambiente, os seres humanos, a fauna e a flora. Ainda que a ousadia possa mexer com quadros ou situações já assentadas, ela não deve significar um vendaval tudo derrubando ou tudo ameaçando, pois aí seria um flagelo e não uma ação benfazeja. A coragem nem sempre visa inovar, mas enfrenta situações que normalmente são difíceis de serem ultrapassadas. A coragem n1uitas vezes fica na fronteira com a temeridade, precisando ponderar seriamente as vantagens e as desvantagens da ação. A ausência de reflexão não merece ser chamada de coragem, como também não o é a ação raivosa que termina em violência. A coragem, de outro lado, faz aflorar a capacidade de o ser humano expor-se ao sacrifício para a defesa de valores individuais, sociais e ambientais, até com o perigo de sofrimento pessoal. Esse comportamento altruísta não se coaduna com a frouxidão e com a covardia. Essa coragem salutar encontra lugar no princípio da precaução. 282 Lusíada. Direito e Ambiente, Lisboa, n-º 1/2008 O Princípio da Precaução e a Avaliação de Riscos, pp Convenções internacionais e o princípio da precaução Registra-se a inserção do princípio da precaução na Declaração da Conferência Internacional do Mar do Norte (1987) e, em seguida, o princípio da precaução passa a constar da Convenção sobre a interdição de importar rejeitos perigosos, na África (Bamako/1991, art. 4, al. 3, f; Tratado de Maastricht sobre a União Européia (1992/art. 130 R, al. 2); Convenção sobre o Báltico (Helsinki/ /1992, art. 3º, al. 2); Convenção sobre a proteção e utilização dos cursos de água transfronteiriços (Helsinki, 192, art. 2º), Convenção-Quadro sobre a Mudança Climática (1992, art. 3º, al. 3). Essas Convenções são anteriores à Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento do Rio de Janeiro (junho/1992) 16, onde ao mesmo tempo se assinou a Convenção da Diversidade Biológica (1992, preâmbulo). Em seguida, Convenção sobre o Atlântico Nordeste (1992, art. 2º, al. 2 a); Convenção sobre o Danúbio (1994, art. 2º, al. 4), Acordo sobre os estoques de peixes migratórios na superposição de zonas marítimas (1995, art. 5º, al. C e 6); Protocolo de Cartagena sobre a prevenção dos riscos biotecnológicos relativo à Convenção sobre a diversidade biológica (2000, art. 10º, 6 e art. 11º, al. 8 e no preâmbulo, onde se reafirma a abordagem de precaução); Convenção de Estocolmo sobre poluentes orgânicos persistentes (2001, art. 8º, al. 7 a); Acordo sobre a conservação dos Albatrozes e dos Petréis (2001); Convenção para a cooperação em matéria de proteção e de desenvolvimento marinho e costeiro do Pacífico do Nordeste (2002, art. 5º, al. 6 a); Acordo da ASEAN sobre poluição transfronteiriça concernente à nebulosidade (2002, art. 3º, al. 3); Convenção-Quadro para a proteção do meio ambiente do mar Cáspio (2003); Convenção-Quadro relativa à proteção e desenvolvimento sustentado dos Cárpatos (2003); Convenção Africana sobre recursos naturais, meio ambiente e desenvolvimento (2003). 5. A jurisprudência e o princípio da precaução 5.1. O caso relativo ao projeto Gabcíkovo-Nagymaros e a decisão da Corte Internacional de Justiça O presente caso encontra sua origem no tratado celebrado, em 16/9/1977, entre a Hungria e a então Tchekoslováquia visando a construção de um sistema de eclusas de Gabcíkovo-Nagyamaros (denominação dada pelo tratado), sendo que o sistema de barragem tem por fim valorizar, de modo geral, os recursos naturais da seção Bratislava-Budapeste do rio Danúbio, com o fim do 16 Krss, Alexandre-Charles et BEURIER, Jean-Pierre. Droit Intenzational de L'Enviromzement. 3. ed. Paris: Editions A. Pedone. p (tradução nossa). Lusíada. Direito e Ambiente, Lisboa, n-º 1/ Paulo Affonso Leme Machado ~ ,_,..._, desenvolvimento dos setores de recursos hidráulicos, de energia, dos transportes e da agricultura 17 O projeto implicaria um investimento conjunto objetivando a produção de hidro-eletricidade, a melhoria da navegação do trecho referido do rio Danúbio e a proteção das regiões ribeirinhas contra as inundações. O rio Danúbio, com os seus quilômetros, é o segundo rio da Europa. O setor referente ao caso deste julgamento abrange aproximadamente 200 quilômetros entre Bratislava, na Eslováquia, e Budapeste, na Hungria. Abaixo ou a jusante de Bratislava, a declividade do rio diminui sensivelmente criando uma planície aluvial de cascalho e sedimentos arenosos. A fronteira e
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