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O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AOS ACUSADOS DE CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO MARIA FERNANDA DIAS DA SILVA O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AOS ACUSADOS DE CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO MARIA FERNANDA DIAS DA SILVA O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AOS ACUSADOS DE CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS Ribeirão Preto 2015 UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO MARIA FERNANDA DIAS DA SILVA O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AOS ACUSADOS DE CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo para obtenção do título de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Sebastião Sérgio da Silveira Ribeirão Preto 2015 Autorizo a reprodução e divulgação total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio convencional ou eletrônico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte. SILVA, Maria Fernanda Dias da. O princípio da proporcionalidade e a decretação da prisão preventiva aos acusados de crime de tráfico de drogas. Ribeirão Preto, p. ; 30 cm Trabalho de Conclusão de Curso, apresentada à Faculdade de Direito de Ribeirão Preto/USP. Orientador: SILVEIRA, Sebastião Sérgio da. 1. Prisão preventiva. 2. Tráfico de drogas. 3. Princípio da proporcionalidade. I. Título. Nome: SILVA, Maria Fernanda Dias da. Título: O princípio da proporcionalidade e a decretação da prisão preventiva aos acusados de crime de tráfico de drogas Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo para obtenção do título de bacharel em Direito. Aprovado em: Banca Examinadora Prof. Dr. Instituição: Julgamento: Assinatura: Prof. Dr. Instituição: Julgamento: Assinatura: Prof. Dr. Instituição: Julgamento: Assinatura: AGRADECIMENTOS Aos meus pais e à minha irmã, Isabela, pelo apoio incondicional, suporte e compreensão durante o meu período de graduação. À Isabela, Renata, Natasha e Pan, pelo companheirismo e amizade durante os cinco anos do curso de graduação. Ao meu orientador, Prof. Dr. Sebastião Sérgio da Silveira, pela atenção e orientação durante o processo de elaboração deste trabalho. RESUMO SILVA, Maria Fernanda Dias da. O princípio da proporcionalidade e a decretação da prisão preventiva aos acusados de crime de tráfico de drogas Trabalho de Conclusão de Curso Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, Ribeirão Preto, A prisão preventiva é uma medida cautelar prevista pela legislação processual penal e que tem por finalidade garantir o desenvolvimento e desfecho da ação penal e também proteger o interesse público. Por se tratar de medida restritiva da liberdade individual, somente poderá ser utilizada nos casos excepcionais devidamente previstos pela lei, obedecendo aos princípios gerais que regem a sistemática do ordenamento jurídico brasileiro. No crime de tráfico de drogas, o uso dessa medida extrema é recorrente. No entanto, há uma situação especial prevista pela Lei de Drogas, na qual o agente é primário e portador de condições pessoais favoráveis, de forma que poderá ser beneficiado com uma considerável redução do quanto de sua pena. Uma vez verificados no agente os requisitos para concessão desse benefício, a utilização da prisão preventiva se mostra incoerente em razão das condições pessoais do acusado e da pena que provavelmente lhe será aplicada. O presente trabalho confronta as hipóteses de utilização da prisão preventiva com as circunstâncias concretas dos casos em que o indivíduo é acusado de tráfico de drogas e, ao mesmo tempo, faz jus ao privilégio contido na Lei de Drogas. Essa análise também é feita à luz do princípio da proporcionalidade, o qual preconiza que uma medida que limita qualquer direito individual somente poderá ser utilizada quando de fato necessária e adequada à determinada situação. Esse princípio foi recepcionado pelas recentes mudanças do Código de Processo Penal, o qual determina que qualquer medida cautelar deve guardar relação com a situação concreta e também prevê instrumentos cautelares diversos da prisão, a fim de adequá-los a cada caso. A partir desse estudo, verifica-se que, diante dos casos específicos destacados, o uso da prisão preventiva é desproporcional, visto que o agente não oferece riscos à segurança pública e não há previsão de imposição de uma pena em regime fechado. Na prática, o julgador deverá, ao considerar a possibilidade de utilização de uma medida cautelar, analisar o prognóstico de fixação da pena final e também as condições pessoais do agente, para então aplicar uma medida que seja apropriada. Palavras-chave: prisão preventiva. tráfico de drogas. princípio da proporcionalidade. ABSTRACT SILVA, Maria Fernanda Dias da. The principle of proportionality and the use of preventive custody to the defendants in drug traffic Trabalho de Conclusão de Curso Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, Ribeirão Preto, The preventive custody is a precautionary measure foreseen by the criminal procedure law that has the goal of ensuring the development and outcome of the prosecution and also of protecting the public interest. For being a measure that restricts the personal freedom, it can only be used in the exceptional situations foreseen by the law, according to the general principles that govern the Brazilian law. In drug traffic, the use of this extreme measure is recurrent. However, there s a special situation foreseen by the Drugs Law in which the agent is primary and has favorable personal conditions, so he can be benefited with a considerable sentence reduction. Once the agent presents the requirements for the grant of this benefit, the use of the preventive custody shows itself incoherent considering the personal conditions of the defendant and the most likely sentence to be applied. This work confronts the assumptions of use of preventive custody under the specific circumstances of the situations in which the individual is accused of drug traffic and can be benefited with privilege foreseen by the Drugs Law. This analysis also considers the principle of proportionality, which demands that a restrictive measure can only be used when truly necessary and appropriate to the situation. This principle was brought by the recent changes in the Brazilian criminal procedure law, demanding that every precautionary measure must relate to the concrete situation and also foreseeing other measures besides the preventive custody. Based on this study, it appears that, considering the specific cases shown, is not proportional, because the agent offers no harm to the public security and because there is no forecast of a freedom restrictive penalty. In practice, the judge will need, when considering the use of a precautionary measure, to analyze the forecast of the penalty that will be imposed and also the personal conditions of the defendant, and then apply the most appropriate measure. Key-words: preventive custody. drug traffic. principle of proportionality. SUMÁRIO INTRODUÇÃO PRISÃO PREVENTIVA E LIBERDADE PROVISÓRIA Aspectos gerais Evolução histórica e atual tratamento legal Princípios Prisão Preventiva Liberdade Provisória APLICAÇÃO DA PENA E LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES Pena aplicada ao crime de tráfico de entorpecentes Liberdade provisória no tráfico de entorpecentes PROPORCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AOS RÉUS PRIMÁRIOS ACUSADOS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES Princípio da proporcionalidade no sistema processual penal brasileiro Princípio da proporcionalidade aplicado às medidas cautelares Princípio da proporcionalidade aplicado à prisão preventiva no crime de tráfico de entorpecentes CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 54 7 INTRODUÇÃO Cabe à legislação processual penal brasileira regulamentar a disciplina relativa à prisão e à liberdade. Dentro dessa matéria, em harmonia com a Constituição Federal, está prevista a hipótese excepcional de o indivíduo ser preso cautelarmente antes de sua condenação definitiva. Isso é feito como uma forma de proteger a instrução criminal e a aplicação da lei penal, além de garantir o interesse público. Ao mesmo tempo, incidem no tema alguns princípios constitucionais que não podem ser descartados. Entre eles está o princípio da presunção de inocência, o qual traz a ideia de que ninguém será considerado culpado por algo até que haja um julgamento e uma sentença que determine sua condenação, e o princípio da proporcionalidade, pelo qual devem ser examinadas a necessidade, adequação e proporcionalidade da prisão cautelar diante do caso concreto. O crime de tráfico de entorpecentes é considerado grave, com previsão de pena severa, sendo inclusive equiparado aos crimes hediondos. Nesse sentido, tanto a Lei nº /06, chamada Lei de Drogas, quanto a Lei nº 8.072/90, que cuida dos crimes hediondos, procuraram tratar desse delito com maior rigor, vedando a fixação da pena privativa de liberdade em regime inicial diverso do fechado, bem como a concessão de benefícios penais e da liberdade provisória. Sendo assim, na prática, é recorrente o decreto de prisão cautelar aos investigados pela prática desse delito, tendo em vista que muitas vezes preenchem os requisitos objetivos e subjetivos trazidos pela lei. Além disso, tal medida seria compatível com a severidade e gravidade do crime. Contudo, é necessário considerar que a Lei nº /06, chamada Lei de Drogas, traz um tratamento diferente para os acusados de tráfico de drogas que apresentam as condições pessoais favoráveis elencadas pela legislação. Uma vez verificadas essas circunstâncias, o réu fará jus a uma significativa redução em sua pena final, o que poderá, inclusive, abrir a possibilidade para a imposição de uma pena não restritiva de liberdade. Ademais, os Tribunais Superiores vêm entendendo que as mencionadas proibições genéricas são inconstitucionais, privilegiando o princípio da individualização da pena. Dessa maneira, sempre será necessário que o julgador considere as condições pessoais e as 8 circunstâncias do caso concreto ao fixar a pena e também ao analisar a possibilidade da aplicação de uma medida cautelar. Noutro giro, percebe-se que o ordenamento jurídico brasileiro tem, cada vez mais, utilizado a aplicação de princípios gerais na sistematização de suas normas. Entre eles destaca-se o princípio da proporcionalidade, que está implícito na Constituição Federal de 1988 e encontra uso em todas as áreas jurídicas, principalmente como forma de conter os excessos do Poder Público para garantir os direitos individuais. A legislação processual penal, em suas recentes modificações, tem dado grande relevância a esse postulado no tocante às medidas cautelares, em especial a prisão provisória, por ser a mais extrema medida de privação de liberdade. Aquela, portanto, somente deverá ser determinada quando de fato necessária e adequada para a situação concreta, sempre considerando a pessoa que está sendo acusada. Percebe-se, então, um aparente conflito entre as reais situações dos acusados de tráfico de entorpecentes que preenchem os requisitos especiais trazidos pela Lei de Drogas, a pena provável a lhes ser aplicada e o uso massivo da prisão preventiva nesses casos. Com isso, fazse necessário estudar a aplicação dessa medida à luz do princípio da proporcionalidade, para verificar a sua real necessidade. Para tanto, será realizada uma pesquisa da legislação atinente à matéria e também de diferentes doutrinas que cuidam do assunto, além de uma análise de importantes decisões dos Tribunais Superiores relativas ao tema. Em primeiro lugar, serão consideradas as hipóteses legais de utilização da prisão preventiva e de concessão da liberdade provisória, além das possibilidades de aplicação de pena e da liberdade provisória especificamente com relação ao crime de tráfico de drogas, abrangendo os indivíduos passíveis de concessão da redução de pena trazida pela Lei de Drogas. Também serão expostos os pressupostos constituintes do princípio da proporcionalidade, relacionando-os com a aplicação das medidas cautelares dentro do sistema processual penal brasileiro, para então analisar a situação específica do tráfico de drogas, de forma que a concluir pela proporcionalidade ou não da prisão preventiva nesses casos. 9 1. PRISÃO PREVENTIVA E LIBERDADE PROVISÓRIA Para desenvolver o tema principal deste trabalho, inicialmente serão estudadas as disposições legais sobre prisão e liberdade no processo penal, assunto bastante complexo e que suscita variadas indagações. Seu tratamento legislativo sofreu diversas modificações ao longo do tempo, entretanto, muitas contradições ainda subsistem. 1.1 Aspectos gerais Conceito e espécies Para iniciar a análise da matéria, cumpre primeiramente conceituar o que é prisão, que pode ser entendida como uma forma de privar o indivíduo de sua liberdade. Fernando da Costa Tourinho Filho apresenta a seguinte definição: Em princípio, prisão é a supressão da liberdade individual, mediante clausura. É a privação da liberdade individual de ir e vir; e, tendo em vista a denominada prisãoalbergue, podemos definir a prisão como a privação, mais ou menos intensa, da liberdade ambulatória. 1 Em regra, a prisão decorrerá de uma sentença penal condenatória irrecorrível, chamada prisão pena, situação em que constituirá uma sanção imputada em razão da prática de uma infração penal. Cláudio do Prado Amaral e Sebastião Sérgio da Silveira definem a prisão como [...] aquela resultante de uma condenação definitiva transitada em julgado e que é produto de um juízo de reprovação judicial reconhecedor de que alguém praticou um injusto penal, de modo que não caiba mais discussão sobre essa prática ilícita criminal 2. 1 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 32. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 3. p AMARAL, Cláudio do Prado;. SILVEIRA, Sebastião Sérgio. Prisão, liberdade e medidas cautelares no processo penal as reformas introduzidas pela Lei nº /2011 comentadas artigo por artigo. Leme: J. H. Mizuno, p. 31. 10 Apenas em caráter excepcional, a custódia do indivíduo poderá ser decretada antes dessa condenação definitiva, hipótese que corresponde à prisão processual de natureza cautelar, que somente será utilizada quando indispensável para o normal desenvolvimento do processo e também para a devida aplicação da lei penal ou preservação do interesse púlico. Em outras palavras, é uma medida destinada à tutela do processo 3. O sistema processual penal brasileiro apresenta cinco espécies de prisões cautelares. São elas a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva, a prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. O flagrante corresponde à situação de imediatidade da prática do delito, observada ao tempo em que este se desenvolve ou termina de ocorrer, autorizando a prisão do agente independentemente de autorização judicial 4. Dessa maneira, a prisão em flagrante pode ser conceituada como a prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da consumação da infração penal 5. De acordo com o artigo 306 do Código de Processo Penal 6, a prisão de qualquer pessoa deverá ser imediatamente comunicada ao juiz competente, o qual receberá, em até 24 horas, o auto de prisão em flagrante. Nessa ocasião, o magistrado deverá analisar a legalidade da prisão em flagrante e, conforme prevê o artigo 310 do Código de Processo Penal 7, poderá relaxá-la, se ilegal, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança, ou, ainda, convertê-la em prisão preventiva, outra modalidade de prisão cautelar, quando presentes os requisitos constantes da lei. 3 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. 2. p GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, p TOURINHO FILHO, op. cit., p Artigo 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. 1.º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. 2.º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. 7 Artigo 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I relaxar a prisão ilegal; ou II converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 11 A prisão preventiva trata-se de uma medida cautelar de constrição à liberdade do acusado ou do réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei 8. Essa modalidade de custódia cautelar poderá ser decretada através da conversão da prisão em flagrante ou durante o inquérito policial e a ação penal se forem verificados os pressupostos exigidos pela lei. Durante a fase inquisitiva, também existe a possibilidade de decretação da prisão temporária, a qual está disciplinada pela Lei nº 7.960/89. Somente poderá ser utilizada durante o inquérito policial, uma vez que sua determinação pressupõe de utilidade para as investigações ou de necessidade, originada da ordem pública, de imediata e eficaz repressão social à prática de crimes graves 9. Também são cautelares a prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível uma vez que sua determinação ocorre antes do trânsito em julgado definitivo da condenação. O julgador, ao proferir a sentença de pronúncia ou a sentença condenatória, deverá decidir sobre a custódia cautelar do réu, atentando-se para a presença dos requisitos exigidos pelo artigo 312 do Código Penal Evolução histórica e atual tratamento legal Originalmente, o Código de Processo Penal previa uma modalidade obrigatória de prisão preventiva para quando a pena máxima do crime fosse igual ou superior a dez anos. Além disso, se o acusado fosse preso em flagrante, somente poderia livrar-se solto se a pena privativa do crime não excedesse três meses, ou lhe seria concedida a liberdade provisória mediante fiança caso a pena máxima do crime fosse de até dois anos ou se houvesse alguma excludente de ilicitude em sua ação. Ainda nesse sentido, um dos efeitos da sentença condenatória seria necessariamente a custódia do réu, mesmo que tivesse respondido ao processo em liberdade. A única 8 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p GRECO FILHO, 2013, p. 303. 12 possibilidade de apelar em liberdade seria nas hipóteses em que poderia obter a liberdade provisória mediante fiança. A Lei nº 5.349, de 3 de novembro de 1967, eliminou a prisão preventiva obrigatória. Na sequência, a Lei nº 5.941, de 22 de novembro de 1973, modificou o texto do artigo 594 do Código de Processo Penal para que o réu pudesse recorrer em liberdade sempre que primário e de bons antecedentes. Após, a Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, tornou a prisão em flagrante uma espécie de custódia verdadeiramente cautelar, de forma que só seria mantida quando realmente necessária à instrução processual, ou seja, quando presente um dos requisitos autorizadores da prisão preventiva. No atual ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal de 1988 procurou trazer algumas disposições concernentes à prisão cautelar. A promulgação desse texto constitucional representou a máxima evolução do regramento referente a esse assunto, considerando os princípios por ele instituídos, os quais conferiram um caráter de excepcionalidade às custódias cautelares, ao contrário do que era verificado inicialmente na legislação brasileira. O artigo 5º, inciso LVII 10, instituiu o chamado princíp
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