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Os Militares e o Acesso à Justiça

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Buscaremos desenvolver nestas breves linhas, à luz da jurisdição constitucional, investigação visando à análise da (in) compatibilidade do mandamento legal vigente desde 1980, no § 3º do Art. 51 do Estatuto dos Militares (EM), segundo a qual o militar só poderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursos administrativos e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado.
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  05/06/13Os militares e o acesso à Justiça - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças jus.com.br/revista/texto/8537/os-militares-e-o-acesso-a-justica/print1/6 Os militares e o acesso à Justiça http://jus.com.br/revista/texto/8537 Publicado em 06/2006 Marcelo Ferreira de Souza (http://jus.com.br/revista/autor/marcelo-ferreira-de-souza) Os princípios e normas de Direito Militar sempre ocuparam posição de destaque nos textos constitucionais, muito embora sejampoucos os estudos que abordam o Direito Constitucional Militar. As questões jurídicas mais comuns afetas aos militares orbitam no plano da legislação penal militar, processual penal militar eadministrativo-militar (Estatuto dos Militares, Lei de Pensão Militar e Lei de Remuneração Militar). Por isso a falsa noção de que osproblemas jurídicos que envolvem as Forças Armadas são solucionados, tão somente, à luz dos textos e normas infraconstitucionais, sem anecessidade de apoio na Constituição. Assim, ao lado dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, que devem ser estritamente observados pelasautoridades militares no trato com os seus homens, estão os bens jurídicos institucionais afetos às Forças Armadas, tutelados pela CartaPolítica, que devem também ser minuciosamente observados, haja vista as graves implicações para a caserna, advindas de suainobservância.Buscaremos desenvolver nestas breves linhas, à luz da jurisdição constitucional, investigação visando à análise da (in)compatibilidade do mandamento legal vigente desde 1980, no § 3º do Art. 51 do Estatuto dos Militares (EM), segundo a qual o militar sópoderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursos administrativos e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, àautoridade à qual estiver subordinado.  Algumas discussões vêm sendo desenvolvidas pelos profissionais que atuam na área do Direito Público, especificamente na áreado Direito Militar, sobre aquele texto legal, anterior à Constituição vigente.Inicialmente, convém traçar breves considerações acerca do controle de constitucionalidade sobre o ordenamento jurídicopreexistente.No Brasil, o controle abstrato (direto) de constitucionalidade, por meio do qual o ato normativo é apreciado pelo Supremo TribunalFederal (STF) ou pelos Tribunais de Justiça (leis municipais), não pode ser utilizado para o exame da regularidade das normasinfraconstitucionais preexistentes ao texto constitucional. Tal limitação é fruto do posicionamento firmado pelo STF, que impede ainvalidação das leis anteriores à Constituição – a chamada inconstitucionalidade superveniente - pelo método concentrado de controle deconstitucionalidade. Para o STF, se a norma é anterior à Constituição, não há que se falar em inconstitucionalidade, mas revogação,porque a norma constitucional posterior revoga a lei anterior. Embora o STF não admita Ação Direta de Inconstitucionalidade contra leipreexistente, não se nega a decidir acerca da inconstitucionalidade daquela lei no controle incidental. As observações são relevantes porque as leis anteriores continuam sendo aplicadas pelo Poder Executivo há vários anos, por nãose admitir a retirada das mesmas do ordenamento jurídico pelo controle direto. Ademais, pela via indireta, o STF somente apreciaria a leiimpugnada por meio Recurso Extraordinário, muito tempo após a lesão provocada.Em se tratando de incompatibilidade entre Constituição e o ordenamento jurídico pré-existente, conforme o entendimento adotadopelo STF, aplica-se a tese da revogação (ou não recepção). O EM – Lei nº 6.880/80 – é anterior à Constituição, logo, naquilo que contrariaa Constituição, foi por ela revogado e, se com ela compatível, foi recepcionado.Para STRECK, Se certas leis promulgadas sob a égide da Constituição anterior continuam sendo válidas sob a Constituição nova, isso épossível porque a nova Constituição confere-lhes validez, seja expressa, seja tacitamente. O fenômeno é um caso de recepção, porque anova ordem recebe a velha lei. [01] Jus Navigandihttp://jus.com.br   05/06/13Os militares e o acesso à Justiça - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças jus.com.br/revista/texto/8537/os-militares-e-o-acesso-a-justica/print2/6 O texto do EM trazido à discussão traz como norma a necessidade do esgotamento da via administrativa como pressuposto paraque o militar possa questionar no Judiciário os atos administrativos ou disciplinares militares. Assevera ainda o EM que o militar deveinformar à autoridade, previamente, sua intenção de ingressar em juízo, in verbis  Art. 51. O militar que se julgar prejudicado ou ofendido por qualquer ato administrativo ou disciplinar de superior hierárquico poderárecorrer ou interpor pedido de reconsideração, queixa ou representação, segundo regulamentação específica de cada Força Armada.§ 1º O direito de recorrer na esfera administrativa prescreverá:a) em 15 (quinze) dias corridos, a contar do recebimento da comunicação oficial, quanto a ato que decorra de inclusão em quotacompulsória ou de composição de Quadro de Acesso; eb) em 120 (cento e vinte) dias, nos demais casos.§ 2º O pedido de reconsideração, a queixa e a representação não podem ser feitos coletivamente. § 3º O militar só poderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursos administrativos e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado.(grifo nosso) Portanto, duas são as normas postas à discussão – aquela afeta à primeira parte do § 3º, prevendo a necessidade doesgotamento da via administrativa; e aquela referente à segunda parte - a comunicação ao superior hierárquico. Antes de adentrar ao mérito das questões suscitadas, convém distinguir entre texto e norma e entre vigência e validade , como necessário apoio nas palavras STRECK: é relevante referir a diferença necessária que deve existir entre texto e norma , entre vigência e validade . Em primeiro lugar,a norma é sempre o resultado da interpretação de um texto (...) Em segundo lugar, com Ferrajoli é relevante lembrar que um texto legaltem sempre dois âmbitos: vigência e validade, onde a validade tem predominância sobre a vigência. Dito de outro modo, um texto legalpode ser vigente, mas pode não ser válido. A validez é aferida através da interpretação que se faz da Constituição. Ora, qualquer textonormativo, embora vigente, anterior à Constituição ou não, somente terá validade se a sua norma (norma, como dito, sempre é o resultadoda interpretação de um texto) for compatível com a Constituição [02] Discorrendo sobre a concordância ou discordância entre estatuto e constituição, KELSEN assevera:  A expressão costumeira que diz que um estatuto é inconstitucional é inválido (nulo) é um enunciado sem sentido, já que umestatuto inválido simplesmente não é um estatuto. Uma norma não válida é uma norma não existente, juridicamente uma não-entidade. Aexpressão estatuto inconstitucional aplicada a um estatuto considerado válido é uma contradição de termos. Porque se o estatuto éválido, ele só pode ser válido por corresponder à constituição. O fundamento de validade de um estatuto é ter sido criado de modo previstopela constituição. [03]  As acirradas críticas sobre as normas extraídas do texto do § 3º do Art. 51 do EM têm por suporte o princípio da inafastabilidade da jurisdição (ou da inafastabilidade do controle jurisdicional), consagrado no Art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual alei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, . Daí a necessidade de aferir a (in)compatiblidade e aconsequente (in)validez das citadas normas.Por sua inegável e incontestável supremacia, a Constituição é o fundamento de validade de todos os atos do Poder Público, é abase da existência jurídica do Estado. Assim, os atos normativos infraconstitucionais anteriores à Constituição, se forem com ela compatíveis, são válidos, recepcionados.Por outro lado, se alcançados por uma inconstitucionalidade material superveniente, serão considerados inválidos, revogados. Comoafirma STRECK,O texto constitucional de 1988 colocou à disposição do cidadão vários mecanismos de acesso à justiça e, em especial, à jurisdiçãoconstitucional. Com fundamento no controle difuso de constitucionalidade – que vigora no Brasil desde a Constituição Republicana de 1891 – qualquer cidadão pode suscitar, como questão prejudicial ou como fundamento jurídico no curso de qualquer ação judicial  , a discussãoacerca da constitucionalidade de uma lei (federal, estadual ou municipal), podendo, via recurso extraordinário, levar a questão ao SupremoTribunal Federal. [04]  05/06/13Os militares e o acesso à Justiça - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças jus.com.br/revista/texto/8537/os-militares-e-o-acesso-a-justica/print3/6  A norma do § 3º, primeira parte, do Art. 51 do EM foi inserida em nosso ordenamento jurídico na vigência da Constituição anterior,que previa a exaustão dos recursos administrativos para o ingresso em juízo contra a Administração. Tal norma não foi repetida na atualConstituição, exceto para as questões relativas à Justiça Desportiva (217, § 1º).Para o contexto histórico da Constituição anterior, onde não se tinha um Estado Democrático de Direito, é fácil entender adeterminação de exaurimento da via administrativa, no entanto, desde 1988, temos outra Constituição, muito rica em sua principiologia,especificamente naqueles inerentes ao acesso à justiça e à efetividade do processo. Daí a necessidade de recorrer à jurisdiçãoconstitucional, pela qual pode-se inferir que a determinação legal de exaurimento da via administrativa, embora vigente, não é válida.Se o art. 5º, inciso XXXV, preceitua que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, éinadmissível que o militar tenha que esgotar a via administrativa, configurando o supratranscrito mandamento legal ofensa direta aoprincípio da inafastabilidade da jurisdição, que emerge como norma garantidora do acesso ao Judiciário, independentemente do prévioesgotamento da via administrativa.Tal princípio assegura a qualquer pessoa, física ou jurídica, acesso ao Judiciário. Decorre das incontestáveis mudanças nocomportamento da sociedade à procura de eficiência para a obtenção do direito ao acesso à justiça e da efetividade do processo. Elegarante a democratização do acesso à justiça. A justiça deve estar ao alcance de todos – militares ou civis.Quanto à segunda parte do § 3º do Art. 51 do EM, segundo a qual o militar deverá participar a iniciativa de ingressar em juízocontra as Forças Armadas (União), antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado, o assunto demanda o esclarecimento dealguns aspectos específicos, considerando os bens tutelados por nossa Constituição que envolvem diretamente as atividades militares. A interpretação, nesse tópico, deve considerar todo o sistema jurídico, deve ser sistemática. Esta interpretação, no dizer deMAXIMILIANO, consiste em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentesao mesmo objeto [05] .Neste diapasão, convém trazer à baila os ensinamentos de BARROSO, que consigna:os princípios constitucionais são o conjunto de normas da ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus afins. Dito deforma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. [06] Muitos são os dispositivos constitucionais que tratam dos militares e das Forças Armadas, a começar pelo caput   do Art. 142 , inverbis: As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes eregulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se àdefesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.Como se vê, a Carta Política afirma que as Forças Armadas são instituições permanentes, tratando da hierarquia e da disciplinacomo a base - o fundamento – de sua existência.Se nas demais organizações têm-se a hierarquia e a disciplina somente como meio para a consecução dos fins, na caserna, elassão o próprio fundamento de validade das atividades militares. A hierarquia e a disciplina, portanto, são princípios inerentes às Forças Armadas. Sobre o assunto, preceitua o Art. 14 do EM, inverbis:  Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem como grau hierárquico.§ 1º A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenaçãose faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeitoà hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade.§ 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam oorganismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte detodos e de cada um dos componentes desse organismo.§ 3º A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, dareserva remunerada e reformados.  05/06/13Os militares e o acesso à Justiça - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças jus.com.br/revista/texto/8537/os-militares-e-o-acesso-a-justica/print4/6 Para MARTINS, a superabundância da matéria militar na Constituição já está a indicar a necessidade de sistematização do temadentro do quadro de princípios de hermenêutica constitucional, daí mais um fator de conveniência do estudo do direito constitucionalmilitar [07] . Consigna ainda o autor que Embora não esteja expresso no parágrafo 4º do art. 60 da Constituição da República, entendemos ser insusceptível de apreciaçãoproposta de emenda constitucional tendente a abolir as Forças Armadas, posto que o seu desaparecimento pode comprometer a um sótempo os institutos, instituições e valores ali prestigiados (a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; aseparação dos Poderes; os direitos e garantias individuais). [08] Dos rigorosos princípios que norteiam as Forças Armadas, surgem diversas restrições constitucionais impostas aos militares,privando-os de vários direitos fundamentais, inclusive o direito à vida, uma vez que a Constituição prevê a pena de morte para os crimesmilitares em tempo de guerra.Entre outras limitações podemos citar: a possibilidade de prisão independentemente de flagrante delito ou de ordem escrita efundamentada de autoridade judiciária competente; a vedação do alistamento eleitoral no período de serviço militar obrigatório; a proibiçãode sindicalização, de greve e de filiação a partidos políticos; a impossibilidade de impetração de habeas corpus  em relação a puniçõesdisciplinares militares.Os militares não usufruem de vários direitos sociais que são assegurados aos trabalhadores em geral, dos quais, à luz do Art. 142,podemos citar: remuneração do trabalho noturno superior ao diurno; limitação da jornada diária de trabalho a oito horas; obrigatoriedadede repouso semanal remunerado; e remuneração de serviço extraordinário Ademais, mesmo na inatividade, os militares devem permanecer vinculados às Forças Armadas (reserva), sujeitos às eventuaisconvocações e retorno ao serviço ativo.Interpretando a 2ª parte do §3º do Ar. 50 do EM (dispositivo legal infra e pré-constitucional) à luz da Jurisdição Constitucional e detodos os princípios constitucionais que norteiam as atividades das Forças Armadas e a vida profissional dos militares, podemos concluir por sua total compatibilidade.Ora, se o militar está sujeito à pena de morte (mesmo que em caráter excepcional); se pode ser preso sem estar configurada ashipóteses de flagrante delito ou sem a necessidade de ordem fundamentada do juiz competente; se sofre restrições ao alistamentoeleitoral; se lhes são proibidas a sindicalização, a greve e a filiação a partidos políticos; se não pode impetrar habeas corpus  em relação apunições disciplinares militares; e, por fim, se está sujeito à rigidez extremamente necessária dos princípios constitucionais da HIERARQUIAe DISCIPLINA, porque não pode estar sujeito à mera determinação de ter que participar ao superior sua intenção de ingressar em juízocontra a União?Negar validade à segunda parte do §3º do Art. 50 do EM configura verdadeira afronta aos princípios constitucionais militares –HIERARQUIA e DISCIPLINA – vale dizer, ao sistema jurídico estabelecido pela Carta Política. Neste sentido, convém transcrever oentendimento de BANDEIRA DE MELLO, que consigna: Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenasa um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ouinconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seusvalores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. [09] Sobre as duas questões postas à discussão, em recurso de habeas corpus  impetrado em favor de Oficial da Marinha, manifestou-se o Superior Tribunal Militar pela revogação da primeira parte do Art. 51 e pela recepção da segunda parte. [10]  A questão da inconstitucionalidade do § 3º do Art. 51 do EM também foi suscitada numa ação civil pública ajuízada pelo MinistérioPúblico Federal [11] .O Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, proferiu decisão suspendendo liminar concedida pela Justiça Federal em prol dosintegrantes das Forças Armadas. Para o relator, a Constituição em seu capítulo referente às Forças Armadas, qualifica expressamente osprincípios da disciplina e hierarquia como base da sua organização institucional, devido à natureza especial da atividade militar.O MPF, na citada Ação Civil Pública, almejou liminar com o intuito de proibir a Marinha, o Exército e a Aeronáutica de aplicarempunições disciplinares aos militares que recorressem ao Judiciário contra atos das próprias Forças Armadas, antes de esgotarem osrecursos administrativos cabíveis e sem a autorização dos superiores hierárquicos, contrariando os termos do Estatuto dos Militares,sustentando que as limitações do §3º do Art. 51 do Estatuto dos Militares ferem o princípio constitucional da inafastabilidade do controle

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