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Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do particular de executar obrigação contratual, decorridos noventa dias de inadimplemento da Administração Pública

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Considerações jurídicas sobre o procedimento cabível em face da recusa lícita do contratado de continuar a execução de serviço essencial e as cautelas com as quais deve se cercar a Administração Pública ao colmatar a ausência do particular.
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    10    1 Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do particular de executar obrigaçãocontratual decorridos noventa dias de inadimplemento da Administração Pública (Hidemberg Alves daFrota)   Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do particular deexecutar obrigação contratual, decorridos noventa dias de inadimplemento daAdministração Pública 1   Hidemberg Alves da Frota  http://tematicasjuridicas.wordpress.com Questão tormentosa, no âmbito da Administração Pública brasileira, dizrespeito ao procedimento cabível, quando o particular se recusa à continuidade deexecução de serviço, mormente quando de inequívoca essencialidade (alimentaçãohospitalar ou processamento de roupas hospitalares, por exemplo), uma vezexauridos os 90 (noventa) dias de inadimplemento, pelo Poder Público, da contraprestação financeira devida ao contratado.O artigo 78, inciso XV, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei deLicitações e Contratos Administrativos 2  , alberga a rescisão contratual motivada peloatraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pelo Estado-Administração, atinentes a obras, serviços ou fornecimento ou a parcelas destes (járecebidos ou executados) — à exceção das hipóteses de (1) calamidade pública, (2) 1 Versão srcinal do artigo: Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa doparticular de executar obrigação contratual decorridos noventa dias de inadimplemento daAdministração Pública. Revista Zênite de Licitações e Contratos: ILC, Curitiba, v. 14, n. 156, p. 148-151,fev. 2007; Repertório de Jurisprudência IOB : tributário, constitucional e administrativo, São Paulo, v. 1, n.3, p. 120-117 (paginação decrescente), 1ª quinz. fev. 2007; Fórum de Contratação e Gestão Pública  , BeloHorizonte, v. 6, n. 65, p. 42-45, mai. 2007; Boletim de Licitações e Contratos  , São Paulo, v. 20, n. 5, p. 463-467, mai. 2007. Revisado em 8 de julho de 2010;  Juris Plenum  , Caxias do Sul, v. 1, n. 99, mar. 2008. 2CD-ROM. (Parte integrante da Revista Jurídica  Juris Plenum   — ISSN 1807-6017.) 2 Art. 78, caput e inc. XV, da Lei nº 8.666/93, verbo ad verbo : “ Art. 78. Constituem motivo para a rescisão docontrato: [...] XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administraçãodecorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados  , salvo em caso decalamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado odireito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;” (grifo nosso)    10    2 Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do particular de executar obrigaçãocontratual decorridos noventa dias de inadimplemento da Administração Pública (Hidemberg Alves daFrota)   grave perturbação da ordem interna ou (3) guerra —  , preservado ao particular odireito de suspender o cumprimento de suas obrigações contratuais até que senormalize a situação.Considerando o teor do supracitado art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93, nota-se, defato, a possibilidade de rescisão contratual baseada na aparente recusa (acasodevidamente comprovada) do Poder Público pagar a retribuição financeira aoparticular, em período superior a 90 (noventa) dias (inclusive em sede de contrato deserviço contínuo), exceto quando se trata de calamidade pública, grave perturbaçãoda ordem interna ou guerra.Por outro lado, o dispositivo legal em comento prevê o direito do contratadode suspender o cumprimento de suas obrigações até que a situação seja normalizada.Assim sendo, necessário averiguar, garantidos o contraditório e a ampladefesa (art. 78, parágrafo único, da Lei n o 8.666/93 3 ), se o particular almeja o adventoda rescisão contratual, amparado no art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93, ou se, com arrimona mesma prescrição legal, em verdade suspendeu a prestação do serviço, enquantonão se concretiza o pagamento, pela Administração Pública, dos valores atrasados.Acaso não haja condições de a Administração Pública acordar,amigavelmente, com o particular o adimplemento célere das importâncias pendentese a consequente retomada imediata da prestação, pelo contratado, do serviço em telae, por conseguinte, torne-se inevitável efetivar a rescisão contratual aventada peloart. 78, XV, da Lei nº 8.666/93, vislumbra-se, à primeira vista, a alternativa de sedeflagrar novo certame licitatório.Entretanto, não se pode aguardar o desfecho do certame licitatório, em setratando de serviço público essencial, impassível de descontinuidade, revestido de 3 Art. 78, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93  , ipsis litteris : “Art. 78. *...+ Par{grafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.”      10    3 Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do particular de executar obrigaçãocontratual decorridos noventa dias de inadimplemento da Administração Pública (Hidemberg Alves daFrota)   nítido interesse público por excelência (interesse estatal primário, o interesse geral dasociedade insculpido no ordenamento jurídico 4 ).Sendo inadmissível a Administração Pública, enquanto não se conclui o novoprocedimento licitatório, manter inoperante o serviço público, sobretudo quando deinequívoca essencialidade 5 e presente o risco iminente e fundado de irreparável lesãoao interesse público e à dignidade da pessoa humana, cabe invocar a contrataçãodireta prevista no art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93, in verbis : XI — na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, emconsequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem declassificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidaspelo licitante vencedor, inclusive quando ao preço, devidamente corrigido; Em outras palavras, em “vez de promover nova licitação” 6  , esclarece o magistério de Marçal Justen Filho, “a Administraç ão poderá convocar os demaislicitantes, na ordem de classificação  , convidando-os a executar o remanescente ” 7  , sendo que os “licitantes não   são obrigados a aceitar a contratação” 8 (grifo nosso), prossegue  Justen Filho, “inclusive porque o contrato se far{ nos termos de proposta formulada por terceiro” 9  , isto é, avultada pelo primeiro licitante classificado. 4 Nesse sentido: FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo . 3. ed. São Paulo: Malheiros,1998, p. 34-35; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexõessobre os limites e controle da discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 27; Id. Curso dedireito administrativo:   parte introdutória, parte geral e parte especial. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense,2002, p. 80; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo:Malheiros, 2001, p. 69; FROTA, Hidemberg Alves da. O princípio tridimensional da proporcionalidade noDireito Administrativo : um estudo à luz da Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo, bem como da jurisprudência brasileira e estrangeira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 41-47. 5 Maria Sylvia Zanella di Pietro enxerga na essencialidade característica a abranger o serviço públicoem geral. Para a administrativista uspiana, o serviço público tem por premissa o signo da essencialidade, isto é, o serviço público consubstancia “a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necess{rias | coletividade”, atividade que “não pode parar”. Cf. DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo . 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005,   p. 74. 6 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos . 11. ed. São Paulo:Dialética, 2005, p. 250. 7 Ibid., loc. cit. 8 Ibid., loc. cit. 9 Ibid., loc. cit.    10    4 Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do particular de executar obrigaçãocontratual decorridos noventa dias de inadimplemento da Administração Pública (Hidemberg Alves daFrota)   No tocante ao art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93, salutar atentar para o conteúdo doitem II, 4, do voto do Ministro-Relator Ubiratan Aguiar, em sede do Acórdão n o 580/2002 — Segunda Câmara, do Tribunal de Contas da União, no qual consta oseguinte ensinamento: [...] na assinatura de contratos, seja com fundamento no art. 24, inciso XI   , seja comfundamento no art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93, devem ser observadas todas ascondições da proposta apresentada pelo primeiro classificado, tais como, prazos, preços globais e unitários, formas de reajuste. Esta é a única maneira de semanter, ao longo da execução do contrato, as mesmas condições ofertadaspela empresa vencedora da licitação. Qualquer alteração implicará, ao longodo tempo, desajustes em favor ou em desfavor da administração ou docontratado. 10 (grifo nosso) No entanto, se   comprovadamente ausente outros licitantes classificadosinteressados em contratar com a Administração Pública, nas condiçõespreestabelecidas, ou seja, nas condições estabelecidas na ocasião da contrataçãosrcinal, na qual, despiciendo frisar, figurou como contratada a licitante vencedora(primeira classificada), remanesce a possibilidade de se celebrar contrato deemergência, pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos eininterruptos, segundo o contido no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93.Se a falta de outro licitante classificado disposto a contratar com aAdministração Pública nas condições preestabelecidas resultar na celebração decontrato emergencial estribado no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, importa, de imediatoe simultaneamente, seja deflagrado procedimento licitatório, de modo que, ao finalde vigência do contrato emergencial, haja licitante vencedor apto a executar o objetoda avença, isto é, de forma que seja franqueado à Administração Pública períodosuficiente para contratar licitante vencedor que possa efetuar a prestação do serviçoem tela, a tempo de suceder ao contrato de emergência, sem risco de 10 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Trecho do item II, 4, da fundamentação do voto condutor doMinistro Relator, em sede do Acórdão n o 580/2002 — Segunda Câmara. Brasília, DF, 22 de novembrode 2002 (data da sessão). Diário Oficial da União  , Brasília, DF, 7 jan. 2003. Disponível em:<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 14 nov. 2006.
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