Graphic Art

A concessão e as máquinas de venda automática em edifícios do Estado

Description
UMinho 2015 Isabel Maria Rodrigues da Costa A concessão e as máquinas de venda automática em edifícios do Estado Universidade do Minho Escola de Direito Isabel Maria Rodrigues da Costa A concessão e as
Categories
Published
of 32
All materials on our website are shared by users. If you have any questions about copyright issues, please report us to resolve them. We are always happy to assist you.
Related Documents
Share
Transcript
UMinho 2015 Isabel Maria Rodrigues da Costa A concessão e as máquinas de venda automática em edifícios do Estado Universidade do Minho Escola de Direito Isabel Maria Rodrigues da Costa A concessão e as máquinas de venda automática em edifícios do Estado outubro de 2015 Universidade do Minho Escola de Direito Isabel Maria Rodrigues da Costa A concessão e as máquinas de venda automática em edifícios do Estado Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito Administrativo Trabalho efetuado sob a orientação da Professora Doutora Isabel Celeste Monteiro Fonseca outubro de 2015 DECLARAÇÃO Isabel Maria Rodrigues da Costa Endereço eletrónico: Número do Cartão de Cidadão: Título da dissertação: A concessão e as máquinas de venda automática em edifícios do Estado Orientadora: Exma. Senhora Professora Doutora Isabel Celeste Monteiro Fonseca Ano de conclusão: 2015 Designação do Mestrado: Mestrado em Direito Administrativo É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA DISSERTAÇÃO APENAS PARA EFEITOS DE INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SE COMPROMETE Universidade do Minho, / / Assinatura: ii AGRADECIMENTOS O espaço limitado desta secção de agradecimentos, seguramente, não me permite agradecer, como devia, a todas as pessoas que me ajudaram, de forma direta ou indireta, a cumprir os meus objetivos e contribuíram para que esta dissertação fosse realizada. Assim, deixo apenas algumas palavras, mas um sentido e profundo sentimento de reconhecido agradecimento. À minha orientadora, Exma. Senhora Professora Doutora Isabel Celeste Monteiro Fonseca, por todo o carinho, apoio e disponibilidade, bem como pela confiança depositada ao longo do meu Mestrado em Direito Administrativo, que contribuíram decisivamente para que este trabalho tenha chegado a bom termo. Ao Alexandre, meu sobrinho e afilhado, e a toda a minha família, por compreenderem as ausências, quando de facto deveria ter estado presente. iii iv RESUMO A concessão e as máquinas de venda automática em edifícios do Estado O presente estudo tem como propósito perceber em que termos é que as entidades públicas podem contratar máquinas de venda automática, pois são inúmeros os edifícios do Estado que têm nas suas instalações este tipo de máquinas. Assim, partimos à descoberta do conceito de concessão, especificamente concessão de serviços públicos, e da visão da União Europeia (UE) acerca desse tema. Para além disso, torna-se fundamental examinar com atenção as questões inerentes às máquinas de venda automática, nomeadamente, perceber qual o tipo de contrato imputado a estas máquinas e os princípios pelos quais se devem orientar os trâmites para a instalação das mesmas. Neste âmbito, sublinhamos os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência que são fundamentais quando se trata da contratação pública, bem como os princípios da imparcialidade, da boa-fé e da responsabilidade, que consideramos de extrema importância. Pretende-se, ainda, averiguar se o proprietário das máquinas é um fornecedor de serviços ou um concessionário, não descurando a referência aos direitos e aos deveres do contraente público e do concessionário das referidas máquinas. Além do mais, abordam-se matérias como a responsabilidade do estado e a regulação no contexto das máquinas de venda automática, que são essenciais na defesa e salvaguarda, tanto dos interesses dos utilizadores deste tipo de máquinas como do Estado. v vi ABSTRACT The concession and vending machines in state buildings This paper aims to realize on what terms public authorities can hire vending machines, as they are numerous buildings of the State that have in their facilities this kind of machines. So we set off to discover the concept of concession, specifically concession of public services, and the vision of the European Union (EU) on the subject. Furthermore, it is important to examine carefully the issues inherent to the vending machines, in particular realizing the type of contract for this machines and the principles which should guide the procedures for installing them. In this context, we underline the principles of transparency, equality and competition which are fundamental when it comes to public contracts and the principles of impartiality, good faith and responsibility, which we consider extremely important. It is also intended to ascertain whether the owner of the machines is a service provider or a concessioner, not forgetting the reference to the rights and duties of public contracting and concessioner of these machines. Moreover, there is also a approach to subjects such as the responsibility of the state and the regulation in the context of vending machines, which are essential to defend and safeguard of both the interests of the users of this type of machines, but also of the state. vii viii ÍNDICE AGRADECIMENTOS... III RESUMO... V ABSTRACT... VII ÍNDICE... IX LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS... XI INTRODUÇÃO CAPÍTULO I A CONCESSÃO Enquadramento A concessão de serviços públicos As características da concessão de serviços públicos As características do concessionário A visão da União Europeia sobre a adjudicação de contratos de concessão A transposição das Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, de 31 de março A Diretiva 2014/23/UE, de 26 de fevereiro, relativa à adjudicação de contratos de concessão CAPÍTULO II AS MÁQUINAS DE VENDA AUTOMÁTICA EM EDIFÍCIOS DO ESTADO As Máquinas de venda automática: que tipo de contrato? A formação do contrato no âmbito do CCP As máquinas de venda automática e os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência Os direitos e deveres do contraente público ou concedente e do concessionário O proprietário das máquinas: fornecedor de serviços ou concessionário? ix CAPÍTULO III A RESPONSABILDADE DO ESTADO E A REGULAÇÃO NO ÂMBITO DAS MÁQUINAS DE VENDA AUTOMÁTICA A responsabilidade do contraente público durante o procedimento pré-contratual A protecção e a salvaguarda dos interesses dos utilizadores das máquinas de venda automática e dos interesses do Estado O Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, alterado pela Lei n.º 47/2014, de 28 de julho O sistema HACCP (Hazard Analysis and Critical Control Point)/Norma Portuguesa de Segurança Alimentar NP EN ISO 22000: A responsabilidade contratual do contraente público Regime e caracterização da responsabilidade contratual A regulação dos contratos de concessão efetuados no contexto das máquinas de venda automática Poder de direção Poder de fiscalização e controlo durante a execução do contrato O Código da Atividade Económica (CAE) relativo aos fornecedores de máquinas de venda automática Licenciamento e controlo das vendas para efeitos fiscais Poder de aplicar sanções contratuais Natureza e regime dos atos administrativos de exercício dos poderes administrativos na fase da execução do contrato CONCLUSÕES BIBLIOGRAFIA JURISPRUDÊNCIA FONTE COMPUTADORIZADA x LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS Ac. - Acórdão AMA - Agência para a Modernização Administrativa Art.º - Artigo ASAE - Autoridade de Segurança Alimentar e Económica AT - Autoridade Tributária e Aduaneira CAE - Código da Atividade Económica CC - Código Civil CE - Conselho Europeu CEE - Comunidade Económica Europeia CEN - Comité Europeu de Normalização CCP - Código dos Contratos Públicos Cfr. - Conferir CPA - Código do Procedimento Administrativo CRP - Constituição da República Portuguesa DC - Diretivas Comunitárias DGAE - Direção-Geral das Atividades Económicas Ed. - Edição FAO/WHO - Food and Agriculture Organization/World Health Organization FSA - Food Standards Association HACCP - Hazard Analysis and Critical Control Point InCI - Instituto da Construção e do Imobiliário INE - Instituto Nacional de Estatística I.P. - Instituto Público IRN - Instituto dos Registos e do Notariado ISO - International Organization for Standardization IVA - Imposto sobre o valor acrescentado xi NASA - National Aeronautics and Space Administration Pág./págs. - página/páginas REV. - Revisão RJACSR - Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Atividades de Comércio, Serviços e Restauração STA - Supremo Tribunal Administrativo TC - Tribunal de Contas TFUE - Tratado de Funcionamento da União Europeia UE - União Europeia U.S. Army Laboratories - United States Army Laboratories Vol. - Volume xii INTRODUÇÃO O Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, procedeu à transposição das Diretivas /17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março, alteradas pela Diretiva 2005/51/CE, da Comissão, de 7 de setembro, e retificadas pela Diretiva 2005/75/CE, do Parlamento Europeu e da Comissão, de 16 de novembro. Contudo, em março de 2014, a UE aprovou a Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, e a Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE, bem como a Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão. Esta última de particular interesse para este estudo 2. Entretanto, em agosto de 2015, foi publicada a Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, que regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública e transpõe o artigo 29.º da Diretiva 2014/23/UE, o artigo 22.º e o anexo IV da Diretiva 2014/24/UE, e o artigo 40.º e o anexo V da Diretiva 2014/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, revogando o Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de julho, e a Portaria n.º 701- G/2008, de 29 de julho. No início de outubro, foi publicado o Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, que no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, 1 Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira esclarecem que as diretivas são atos jurídicos dirigidos aos Estados que, ao contrário dos regulamentos comunitários, não são em princípio diretamente aplicáveis às relações jurídicas ou aos procedimentos incluídos no âmbito da sua previsão, carecendo para tanto da interposição de leis nacionais, que já existentes ou agora editadas transponham para o direito interno dos Estadosmembros, concretizando-as e desenvolvendo-as, as normas delas constantes. Superando as dúvidas que a questão suscitava, o artigo 112.º, n.º 8, da CRP veio estabelecer que a transposição das diretivas comunitárias para o direito interno português se faz (unicamente) através de leis e decretoslei. OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e outros procedimentos de contratação pública cit., p As diretivas referidas neste parágrafo terão que ser transpostas para a legislação nacional, por cada Estado-Membro, até revê [ ] o Código dos Contratos Públicos [ ] 3, alterando o artigo 285.º 4. Todavia, o CCP não se restringe aos contratos abrangidos pelas diretivas, aplica-se a todo e qualquer contrato celebrado pelas entidades adjudicantes previstas no seu artigo 2.º, cujo objeto abranja prestações que estão ou sejam suscetíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, conforme o artigo 1.º, n.º 2, e o artigo 16.º, n.º 1. O presente estudo tem como propósito perceber em que termos é que as entidades públicas podem contratar máquinas de venda automática, pois são inúmeros os edifícios do Estado que têm nas suas instalações este tipo de máquinas. O corpo de desenvolvimento do presente ensaio distribui-se essencialmente por três capítulos. O primeiro capítulo compreende, grosso modo, a concessão, concretamente a concessão de serviços públicos, de forma a perceber-se, afinal, do que se trata. O segundo, versa acerca das máquinas de venda automática em edifícios do Estado. O terceiro, estende-se à responsabilidade do estado e à regulação no âmbito das máquinas de venda automática. Assim, o trabalho iniciar-se-á com o conceito de concessão, especificamente a concessão de serviços públicos e as suas características, bem como as características do concessionário. Depois, seguir-se-á a visão da UE sobre a adjudicação de contratos de concessão, nomeadamente a transposição das Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, de 31 de março, e aprovação da Diretiva 2014/23/UE, de 26 de fevereiro, analisando-se o tema do ponto de vista da União Europeia, especialmente quanto aos objetivos da concessão. De sublinhar, ainda, que, para absorver o cerne da matéria que se pretende analisar torna-se fundamental examinar com atenção as questões inerentes às máquinas de venda automática, a saber: perceber qual o tipo de contrato imputado a estas máquinas, os princípios pelos quais se devem orientar os trâmites para a instalação deste tipo de máquinas, isto é, os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, averiguar se o proprietário das máquinas é um fornecedor de serviços ou concessionário, não descurando os direitos e os deveres do contraente público e do concessionário das referidas máquinas, de forma a encontrar as respostas possíveis à questão colocada em sede de objeto de investigação. 3 Cfr. índice do 3.º Suplemento da I Série do Diário da República, de 2 de outubro. 4 Cfr. artigo n.º 6, do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro. 14 Finalmente, tratar-se-á de assuntos como a responsabilidade do estado e a regulação no âmbito das máquinas de venda automática objeto do presente estudo, matérias de extrema importância, na defesa e salvaguarda, tanto dos interesses dos utilizadores deste tipo de máquinas como do Estado. Este capítulo encerra, mais especificamente, a protecção e a salvaguarda dos interesses dos utilizadores das máquinas de venda automática e dos interesses do Estado, através do Decreto-Lei n.º 24/2014 5, de 14 de fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 47/2014, de 28 de julho, relativo aos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial, o Sistema HACCP (Hazard Analysis and Critical Control Point)/Norma Portuguesa de Segurança Alimentar NP EN ISO 22000:2005, a responsabilidade contratual do contraente público e a regulação dos contratos de concessão efetuados no contexto das máquinas de venda automática, ao nível do poder de direção, do poder de fiscalização e controlo durante a execução do contrato - o Código da Atividade Económica (CAE) relativo aos fornecedores de máquinas de venda automática e o controlo das vendas para efeitos fiscais - e do poder de aplicar sanções contratuais, bem como a natureza e o regime dos atos administrativos de exercício dos poderes administrativos. Este trabalho constituiu um desafio para a autora da dissertação, já que o contrato de concessão é um assunto muito recente para a mesma, mas de um interesse especial, pois tem características muito próprias e muito diferentes da contratação pública de bens e serviços. Salienta-se, no entanto, que a preocupação da autora no tratamento deste tema recaiu sobretudo sobre a concessão de serviços, nomeadamente serviços públicos. No entanto, no seu todo, trata-se de um assunto muito complexo, mas, constitui, também, uma oportunidade excelente de desenvolver, no âmbito da elaboração da dissertação de mestrado, uma visão crítica que despolete a atenção para um assunto tão importante, dado o imenso universo das máquinas de venda automática - pois, estas, podem ser encontradas em todo o tipo de espaços públicos, designadamente em hospitais, aeroportos, universidades, quartéis, etc. -, e que gera um volume de negócios de milhões de euros, praticamente sem fiscalização e controlo. 5 Que transpõe a Diretiva n.º 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores. 15 16 CAPÍTULO I A CONCESSÃO 1.1. Enquadramento O presente capítulo versa sobre o conceito de concessão, especificamente a concessão de serviços públicos e as suas características, bem como as características do concessionário. Depois, segue-se a visão da UE sobre a adjudicação de contratos de concessão, analisando-se o tema do ponto de vista da União Europeia, especialmente quanto aos objetivos da concessão. Começamos por referir que a concessão não representa um conceito novo. Pois, já na Grécia antiga as administrações das cidades confiavam tarefas públicas a certos cidadãos, que recebiam do público uma retribuição pelos serviços prestados e que pagavam uma renda às autoridades administrativas 6. Pedro Gonçalves afirma que, do mesmo modo, no direito romano, a técnica concessória foi conhecida e utilizada, se bem que, ainda aí, ela não apareça com contornos definidos 7. No entanto, o mesmo autor especifica que a expansão da utilização da concessão verifica-se sobretudo a partir do último quartel do século XIX, com o desenvolvimento da então designada actividade social ou de serviço público do Estado (que a doutrina distinguia da actividade jurídica ou de função pública) 8. Segundo Isabel Fonseca, a técnica concessionária aparece neste contexto e obtém uma figura característica, muito semelhante à que hoje conhecemos. [ ] a concessão de serviços viria a ser desenvolvida no período do Estado intervencionista. Essa é a sua época dourada. Ainda assim ela começou por ser um expediente de natureza financeira, uma forma de proceder à instalação de infra-estruturas à custa das verbas privadas e sem que a execução de obras e de serviços se fizessem à custa do erário público 9. Esta forma de atuar associada à realização de obras e infraestruturas ajustava-se muito bem aos intentos do Estado liberal, no qual o concessionário se 6 GONÇALVES, Pedro, A concessão dos serviços públicos, cit., p GONÇALVES, Pedro, A concessão, cit., p GONÇALVES, Pedro, A concessão, cit., p FONSECA, Isabel Celeste M., Direito da contratação pública: uma introdução em dez aulas, cit., p obrigava a construir a obra e a explorá-la durante certo tempo e o concedente comprometia-se a autorizar a cobrança de taxas e a transferir para aquele certos direitos 10. No mesmo sentido, Maria João Estorninho que afirma que através da concessão, passa a existir um verdadeiro fenómeno de substituição da Administração por particulares na realização de tarefas de serviço público. [ ] Uma modificação muito importante, relativamente a períodos anteriores, prende-se com o aparecimento de uma nova perspetiva no modo de conceber e qualificar juridicamente a concessão. Esta do ponto de vista do concessionário, passa a ser considerada como um verdadeiro ato constitutivo de direitos, [ ]. Do ponto de vista da Administração, a concessão passa a ser considerada como um verdadeiro modo de execução de tarefas públicas. [ ] 11. De harmonia com Maria João Estorninho, Pedro Gonçalves, refere que no início do século XX, a doutrina caracterizava a concessão como um ato constitutivo de direitos novos, que não existem na esfera jurídica do destinatário, e a autorização como um ato de rimozioni dei limiti de direitos que já existem na esfera jurídica dos particulares 12. No entanto, de acordo com Isabel Celeste M. Fonseca, no decorrer do século XX, sobretudo a partir da década de 70, o rosto da Administração Pública vai alterar-se 13. Repensa-se a dimensão da máquina administrativa e o tipo de tarefas colocadas a seu cargo. Assim, por um lado, a fuga para o direito privado concretiza-se numa perspectiva orgânica e assim procura transferir-se para o sector privado serviços públicos, através da criação de serviços segundo as formas jurídico-privadas, nomeadamente através da forma de sociedades comerciais, associações e fundações privadas 14. Por outro lado, tenta-se encontrar uma solução para que possa haver eficiência nos serviços públicos, recorrendo-se à privatização e à revalorização da sociedade civil, distinguindo para o efeito as actividades susceptíveis de privatização. E isto significará convidar as entidades privadas
Search
Related Search
We Need Your Support
Thank you for visiting our website and your interest in our free products and services. We are nonprofit website to share and download documents. To the running of this website, we need your help to support us.

Thanks to everyone for your continued support.

No, Thanks