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A função administrativa Vladimir da Rocha França Sumário 1. Introdução. 2. Sobre as competências. 3. A repartição das funções do Estado. 4. A im- portância da lei. 5. Identificação da função ad-
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  Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 20057  Vladimir da Rocha França 1. Introdução Um ponto crucial na teoria geral daciência do direito administrativo é o temada função administrativa.Partindo das categorias da teoria geraldo direito referentes à teoria das normas,tenta-se aqui traçar um conceito de funçãoadministrativa compatível com o nosso di-reito positivo.As considerações desse ensaio devemser visualizadas dentro da perspectiva dog-mática da ciência jurídica, tomando-se odireito positivo pátrio como sua base empí-rica. São as normas jurídicas, e o prismaque as mesmas oferecem para os eventos domundo social, o foco de convergência dasreflexões que seguem.Advertimos que a óptica adotada nestetrabalho apenas constitui um corte metodo-lógico, cujo objetivo é surpreender o planodo dever-ser no fenômeno da ação adminis-trativa. 2. Sobre as competências Numa perspectiva juspositivista, os atos jurídicos podem ser visualizados como de- A função administrativa Vladimir da Rocha França é Mestre em Di-reito Público pela UFPE. Doutor em DireitoAdministrativo pela PUC/SP. Professor de Di-reito Administrativo da Universidade Poti-guar. Advogado em Natal/RN. Sumário 1. Introdução. 2. Sobre as competências. 3.A repartição das funções do Estado. 4. A im-portância da lei. 5. Identificação da função ad-ministrativa perante as demais funções doEstado. 6. Conceito de função administrativa.  Revista de Informação Legislativa8 clarações prescritivas que consubstan-ciam o exercício da prerrogativa de criarregra jurídica (Cf. FRANÇA, 2004, p. 37-40) 1 . Essa prerrogativa constitui um poder jurídico.Ao lado dos poderes jurídicos, há os di-reitos subjetivos. Ambos representam facul-dades, que são conferidas às pessoas – su- jeitos de direito – pelo ordenamento jurídi-co (Cf. ENTERRÍA; FERNÁNDEZ, 1998, t.1, p. 433-444) 2 .O direito subjetivo é efeito de um ato jurí-dico individual 3 . Consiste na exigibilidadede uma ação ou omissão, devida pelo sujei-to obrigado ao sujeito titular, em torno deum bem jurídico, assegurada pela aplicabi-lidade e executoriedade de uma sanção, oupela possibilidade de invalidação de qual-quer regra jurídica que lhe afronte (Cf.KELSEN, 1991, p. 151-158; VILANOVA,2000, p. 224-230).O poder jurídico nasce, por sua vez, emuma regra jurídica geral, sendo reconheci-da a todo aquele preencha as condições desua outorga, no bojo de um ato jurídico in-dividual (Cf. MELLO O., 1979, v. 1, p. 429; JÈZE, 1928, p. 37-40; VILANOVA, 2000, p.147-150). Representa a exigibilidade, emprol do sujeito titular, de sujeição das esfe-ras de direito das demais pessoas aos efei-tos jurídicos produzidos pelo exercício des-sa prerrogativa 4 . No poder jurídico, não háreferência a um bem jurídico específico, masa uma classe de bens jurídicos.Embora o exercício do poder jurídicopossa ser sujeito à caducidade ou decadên-cia, o poder jurídico não é retirado do orde-namento jurídico por tal razão (ENTERRÍA;FERNÁNDEZ, 1998, t. 1, p. 435). Outracaracterística interessante: o poder jurídicosó deve ser modificado por regra jurídicageral, atingindo todos os indivíduos nelainvestidos (Cf. ENTERRÍA; FERNÁNDEZ,1998, t. 1, p. 435; JÈZE, 1928, p. 40; MELLOO., 1979, v. 1, p. 430). Entretanto, os poderes jurídicos não podem ser modificados a pon-to de sua extinção, se assegurados constitu-cionalmente.Os direitos e os interesses não são a mes-ma coisa. Os interesses são fins fixados pe-los indivíduos que demandam, para suasatisfação, alguma conduta humana. Sematividade material, não há efetivação do in-teresse (Cf. ALESSI, 1966, t. 1, p. 267-269).Mediante o exercício dos direitos, há apreparação ou determinação das atividadesmateriais necessárias para a concretizaçãodos interesses, dentro dos limites estabele-cidos pelo ordenamento jurídico. Pelos po-deres jurídicos, os indivíduos criam regrasou conservam os direitos subjetivos e deve-res jurídicos já criados.Os particulares criam, pelo exercício dopoder jurídico da autonomia da vontade, asregras individuais que entendem necessá-rias para a efetivação de seus interesses pri-vados, isto é, de interesses que apenas dizemrespeito aos seus portadores, isoladamenteconsiderados. Esse poder jurídico é exercidomediante atos jurídicos de direito privado.Nem todos os interesses podem ser atin-gidos mediante as regras criadas por essepoder jurídico, em razão do grau de rele-vância dessas finalidades. Esses interessessão os interesses públicos.Os interesses públicos representam adimensão pública dos interesses do indiví-duo, que é delimitada pelos princípios jurí-dicos (Cf. MELLO O., 2001, p. 57-66;DALLARI, 1999, p. 78). São os interessesque os indivíduos mantêm como membrosda sociedade, e segundo grau de evoluçãohistórica desse corpo social. Não são os in-teresses públicos estranhos ao indivíduo,mas sim os interesses que o mesmo compar-tilha com os demais membros da coletivida-de que integra.Todo poder jurídico ligado à concretiza-ção de um interesse público denomina-secompetência (Cf. MELLO O., 2001, p. 110).Em razão da prevalência do interessepúblico sobre o interesse privado, quem exer-ce o poder público é colocado em posição deprivilégio e supremacia em relação aos de-mais sujeitos de direito (Cf. MELLO O., 2001,p. 30-33).  Brasília a. 42 n. 167 jul./set. 20059 Cabe ao Estado realizar os interessespúblicos, distintos com os interesses do Es-tado como sujeito de direito: os interessessecundários ou interesses privados do Es-tado. O alcance do interesse privado doEstado só é regularmente admissível quan-do conciliado com o interesse público a serefetivado no caso concreto.Uma vez que a competência destina-seao interesse público, e que este não é exclu-sivo de quem exerce tal poder, toda a ativi-dade estatal tem a natureza de função. Poiso Estado existe para dar materialidade ainteresses que não se encontram na sua es-fera privada de interesses, para alcançar fi-nalidades que não lhes são exclusivas. Nosistema do direito positivo brasileiro, isso écristalino, haja vista o enunciado do art. 3 o da Constituição Federal:“Art. 3 o . Constituem objetivos fun-damentais da República Federativado Brasil:I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;II – garantir o desenvolvimentonacional;III – erradicar a pobreza e a margi-nalização e reduzir as desigualdadessociais e regionais;IV – promover o bem de todos, sempreconceitos de srcem, raça, sexo,cor, idade e quaisquer outras formasde discriminação”.As competências são indisponíveis, ouseja, inalienáveis, intransmissíveis (em re-gra) e irrenunciáveis pelos seus titulares,apenas podendo ser modificadas medianteregras jurídicas. Tal característica se impõeem razão do caráter funcional que é ineren-te a essa classe de poderes jurídicos.O exercício da competência determina asujeição das esferas jurídicas das pessoasao que estabelece, mas a regularidade dessedesempenho depende da conciliação cominteresse público que justifique a outorga dopoder e, bem como, do respeito aos direitosconstitucionais dos cidadãos. Em outraspalavras, não representam as competênci-as apenas poderes jurídicos, mas sim pode-res funcionais, “deveres-poderes”, cujo exer-cício só é validamente sustentável se orien-tado à satisfação do interesse público e den-tro da juridicidade.A expressão “dever-poder” não deixa deindicar a síntese de duas relações jurídicas(Cf. SANTI, 2000, p. 113): (i) a relação entrea pessoa jurídica estatal e o agente público,na qual este tem o dever de exercer as suasprerrogativas em prol do interesse público,sob pena de responsabilização nas esferascivil, administrativa e penal; e, (ii) a relaçãoentre o agente público e os cidadãos, em queestes têm o dever de reconhecer e respeitar oexercício da competência.Portanto, o sistema do direito positivodetermina os limites positivos e negativosquanto ao modo e fim do exercício das com-petências. A técnica de atribuição de pode-res ilimitados é juridicamente inaceitável 5 .As pessoas estatais 6  recebem competên-cias, redistribuídas internamente em ór-gãos. Ao titular desse órgão – o agentepúblico – caberá a tarefa de emitir adeclaração prescritiva a ser imputada àpessoa estatal. Acompanhando a lição deCelso Antônio Bandeira de Mello (2001,p. 106):“(...) para que tais atribuições se con-cretizem e ingressem no mundo natu-ral, é necessário o concurso de seresfísicos, prepostos à condição de agen-tes . O querer e o agir destes sujeitos éque são, pelo Direito, diretamente  im-putados ao Estado (manifestando-sepor seus órgãos), de tal sorte que, en-quanto atuam nesta qualidade deagentes, seu querer e seu agir são re-cebidos como o querer e o agir dos ór-gãos componentes do Estado; logo,do próprio Estado. Em suma, a von-tade e a ação do Estado (manifestadapor seus órgãos, repita-se) são cons-truídas na  e  pela  vontade e ação dosagentes; ou seja: o Estado e órgãos queo compõem se exprimem através dosagentes, na medida em que ditas pes-  Revista de Informação Legislativa10 soas físicas atuam nesta posição deveículos de expressão do Estado” 7 . 3. A repartição das funções do Estado Há forte tendência em se limitar “norma jurídica” para indicar as regras gerais. Tem-se, portanto, uma “função normativa” nocaso de expedição dessas regras; e, apenas,uma “ação normativa legislativa” quandoas mesmas implicam inovação srcinária noordenamento jurídico (Cf. ALESSI, 1966, t.1, p. 6-7; MELLO O., 1979, v. 1, p. 4-7).Do ponto de vista da teoria geral do di-reito, não é apropriado restringir “norma”às regras gerais. Já advertia Hans Kelsen(1991, p. 252-254) que as posições de “cria-ção de direito” e de “aplicação do direito”são relativas. Os preceitos constantes nassentenças judiciais, nos contratos e nos atos jurídicos administrativos não deixam deser, claramente, normas, numa acepção latae bem mais adequada para indicar o fenô-meno da norma jurídica.Todavia, a utilidade dos conceitos – uni-dades constituídas de termos e definições –da ciência jurídica está na aptidão que osmesmos têm para apreender, de modo coe-rente e claro, os regimes jurídicos, conjun-tos de normas jurídicas. Caso o sistema dodireito positivo formule conceitos, os con-ceitos científicos devem prestar-lhes a vali-dade necessária ao determinar regimes jurí-dicos (SANTI, 1998, p. 130-135).Lembra Francis-Paul Bénoit (1968, p. 34-42), qualquer classificação da ciência jurí-dica para as funções do Estado deve levarnecessariamente em consideração o sistemado direito positivo, sob pena de se maculara investigação científica com propostas daciência política que, nem sempre, refletem arealidade normativa. Entretanto, deve serressaltado que todo o ordenamento jurídicode orientação ocidental, posterior à Revolu-ção Francesa, nunca deixou de incorporar anecessidade de diferenciação entre as exi-gências político-sociais feitas em relação aoEstado e a atuação jurídica do mesmo (Cf.FRANÇA, 2000, p. 16-18; MAYER, 1904, p.3-4).A idéia da distribuição do exercício dospoderes jurídicos do Estado em órgãos dife-renciados tem entre seus precursores Mon-tesquieu. Partindo da premissa de quem temo poder tende a dele abusar, tentou o pensa-dor francês edificar uma teoria que preser-vasse a liberdade do cidadão por meio darepartição das funções do Estado entre dife-rentes órgãos constituídos por pessoas físi-cas distintas (GORDILLO, 1998, t. 1, p. IX/1-IX/2). E lembrando a assertiva de AgustínGordillo (1998):“Cómo se realizará la distribuiciónde funciones, es algo que ha sido so-lucionado de diferente manera en laConstitución de cada país; pero engeneral la mayoría ha introducido elprincipio de la separación de los po-deres tratando de seguir en lo másimportante la triple premissa a que diolugar la teoría de Montesquieu: que elque hace las leyes no sea el encargado deaplicarlas ni de ejecutarlas; que el que lasejecute no pueda hacerlas ni juzgar de suaplicación; que el que juzgue no las hagani las ejecute ”.É certo que a teoria de Montesquieu in-fluenciou decisivamente as ordens jurídicasdos povos ocidentais. Contudo, o sistemado direito positivo cria suas próprias reali-dades, estando permeável às injunções dapolítica na medida em que não comprometasua funcionalidade – como ordem social – eseu programa ideológico de ação 8 . 4. A importância da lei Em rigor, toda e qualquer regra apresen-ta uma inovação para o ordenamento jurídi-co. Mas somente a regra geral tem o condãode inová-lo de modo primário (Cf. ALESSI,1966, t. 1, p. 4-6; GRAU, 1996, p. 177-178).Inovar primariamente implica modifica-ção da disciplina jurídica dos poderes jurí-dicos e das classes de direitos subjetivos edeveres jurídicos. Em outras palavras: esta-
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