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A Nova Lei de Organização Criminosa - Lei Nº. 12.850-2013 1

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A Nova Lei de Organização Criminosa - Lei Nº. 12.850-2013 1
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  ANOVALEI DE ORGANIZAÇÃOCRIMINOSA– LEI Nº.12.850/2013 1 I – Introdução-APosiçãodoSupremoTribunalFederal Como é cediço, na sessão do dia 12 de junho doano de 2012, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do  HabeasCorpus nº. 96007, decidiu “trancar” um processo no qual os pacientes respondiam pelasuposta prática do crime de lavagem de dinheiro por meio de organização criminosa, previsto no inciso VII do artigo 1º da Lei 9.613/98. A decisão foi unânime. A denúnciado Ministério Público “ revelava a existência deuma suposta organização criminosa,comandada pelos pacientes, que se valeria da estrutura de entidade religiosa e deempresasvinculadasparaarrecadar grandesvaloresemdinheiro, ludibriandoosfiéismediante variadas fraudes, desviando os numerários oferecidos para determinadasfinalidadesligadasàigrejaemproveitopróprioedeterceiros,alémdepretensamentelucrar naconduçãodasdiversasempresas, desvirtuandoasatividadeseminentementeassistenciaiseaplicandoseguidosgolpes .” No  habeascorpus a defesa alegou “ quenaprópriaLei nº. 9.613/98dizqueparaseconfigurar ocrimedelavagemdedinheiroénecessária a existência de um crime anterior, que a denúncia aponta ser o deorganização criminosa. Para o advogado, contudo, não existe no sistema jurídicobrasileirootipopenal organizaçãocriminosa,oquelevariaàinépciadadenúncia .”Esta matéria voltou novamente a julgamento com aapresentação do voto-vista da Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha que, emnovembro de 2009, havia pedido vista dos autos após os votos dos Ministros MarcoAurélio (relator) e Dias Toffoli, favoráveis ao encerramento do processo. Na sessão dodia 12 de junho, a Ministra Cármen Lúcia votou da mesma forma, concedendo a ordeme, na sequência do julgamento, os Ministros Luiz Fux e Rosa Weber também se 1 Rômulo de Andrade Moreira é Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos doMinistério Público do Estado da Bahia. Foi Assessor Especial da Procuradoria Geral de Justiça eCoordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da FazendaEstadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador - UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, latosensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador - UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos).Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores deCiências Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano deDireito Processual Penal (atualmente exercendo a função de Secretário). Associado ao Instituto Brasileirode Ciências Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso público paraingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação dos Cursos JusPodivm (BA), Praetorium (MG) e IELF (SP). Autor das obras “Curso Temáticode Direito Processual Penal” e “Comentários à Lei Maria da Penha” (em coautoria com Issac Guimarães),ambas editadas pela Editora Juruá, 2010 (Curitiba); “A Prisão Processual, a Fiança, a LiberdadeProvisória e as demais Medidas Cautelares” (2011), “Juizados Especiais Criminais – O ProcedimentoSumaríssimo” (2013), “Uma Crítica à Teoria Geral do Processo” (2013), publicadas pela EditoraLexMagister, (Porto Alegre), além de coordenador do livro “Leituras Complementares de DireitoProcessual Penal” (Editora JusPodivm, 2008). Participante em várias obras coletivas. Palestrante emdiversos eventos realizados no Brasil. PDF Creator - PDF4Free v2.0 http://www.pdf4free.com  manifestaram nesse sentido. A Ministra Cármen Lúcia ressaltou “ aatipicidadedocrimedeorganizaçãocriminosa, tendoemvistaqueodelitonãoconstanalegislaçãopenalbrasileira .” Ela afirmou “ que, conformeorelator, senãoháotipopenal antecedente,quesesupõeter provocadoosurgimentodoqueposteriormenteseria“lavado”,nãosetemcomodizer queoacusadopraticouodelitoprevistonoartigo1ºdaLei 9.613/98 ”.De acordo com a Ministra, a questão foi debatida recentemente pelo Plenário doSupremo, que concluiu no sentido do voto do Ministro Marco Aurélio, ou seja, de que“ a definição emprestada deorganização criminosa seria acrescentar à norma penalelementosinexistentes, oqueseriaumaintolerável tentativadesubstituir olegislador,quenãoseexpressounessesentido ”. “ Nãohácomoselevar emconsideraçãooquefoidenunciadoeoquefoi aceito ”, concluiu. (Grifo nosso). Naquela oportunidade louvamos a acertada decisãoda Turma do Supremo Tribunal Federal, pois se atentou para o princípio da legalidade,absolutamente inafastável em um Estado Democrático de Direito, ainda mais quando setrata de estabelecer uma exata definição acerca de uma estrutura criminosa que permiteao Estado autorizar contra o indivíduo, ainda presumivelmente inocente, atosinvestigatórios invasivos de sua privacidade. II – AsOrganizaçõesCriminosas Evidentemente que não se desconhecia nem senegava, à época, a existência de organizações criminosas, inclusive em nosso País, masera preciso que, antes de qualquer coisa, houvesse um conceito legal para aquelasestruturas criminosas, tal como fazia (porque agora foi modificado), por exemplo, oCódigo Penal, no art. 288, ao conceituar o crime de quadrilha ou bando e a Lei nº.11.343/06, no art. 35 (Associação para o Tráfico – Lei de Drogas, ainda em vigor).Obviamente, e até como uma decorrência dotráfico internacional de drogas e da lavagem de capitais 2 , mas não somente por causadeles, o crime organizado vem, desde há algum tempo, desenvolvendo-se em todo omundo. Hoje, apenas para citar alguns exemplos, temos os grandes cartéis das drogas,inclusive na América Latina, as máfias italiana, japonesa e russa, os traficantes dearmas, o terrorismo, etc, etc., tudo facilitado pela globalização e pelos seus respectivosinstrumentos de atuação.A questão situava-se, no entanto, na grandedificuldade, inclusive doutrinária, de estabelecer exatamente o conceito de crimeorganizado, até para que se pudessem utilizar adequadamente os meios repressivos postos à disposição da Polícia e da Justiça criminal no combate a este tipo de atividadee, ao mesmo tempo, impedir que fossem aplicados tais atos investigatórios(evidentemente mais drásticos e gravosos) em casos que não eram especificamente de“organização criminosa”. 2 Kellens (“L’evolution de la théorie du crime organisé”), citado por Montalvo, José Antonio Choclán, inLa Organización Criminal, Madrid: Dykinson, 2000, p. 12, adverte para a estreita vinculação dacriminalidade organizada com a lavagem de dinheiro. PDF Creator - PDF4Free v2.0 http://www.pdf4free.com  Em trabalho anterior e já vetusto, arriscamo-nos(equivocadamente, hoje reconhecemos), a conceituar crime organizado como umaestrutura criminosa formada por um número razoável de integrantes, ordenados deforma estável e duradoura, tendo como finalidade precípua a prática de um determinadoilícito penal, continuadamente, utilizando-se quase sempre do mesmo  modusoperandi ,além de violência e da alta tecnologia, inclusive bélica. III – AConvençãodePalermo É verdade que, diante da então lacuna legislativa,alguns doutrinadores, Juízes e Tribunais, encontravam esta definição legal em nossoordenamento jurídico por força do Decreto nº. 5.015/2004, que promulgou a Convençãodas Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, onde se lê que seconsidera “Grupo Criminoso Organizado” aquele “ estruturadodetrêsoumaispessoas,existenteháalgumtempoeatuandoconcertadamentecomopropósitodecometer umaou mais infrações graves ou enunciadas na presenteConvenção, coma intenção deobter,diretaouindiretamente,umbenefícioeconômicoououtrobenefíciomaterial .” Nunca concordamos com tal entendimento (apesar de respeitarmos quem o fazia), pois entendíamos que uma norma internacional decaráter incriminadora não podia adentrar o nosso ordenamento jurídico. Neste sentido, aexegese dos §§ 2º. e 3º. do art. 5º. da Constituição Federal.A propósito, eis o que dizia Luiz Flávio Gomes:“ 1º) a definição de crime organizado contida naConvençãodePalermoémuitoampla,genérica,eviolaagarantiadataxatividade(oude certeza), que é uma das garantias emanadas do princípio da legalidade; 2º) adefiniçãodada,casosejasuperadaaprimeiracensuraacimaexposta,valeparanossasrelações como direito internacional, não como direito interno; deoutro lado, édaessênciadessadefiniçãoanaturezatransnacional dodelito(logo,delitointerno,aindaqueorganizado, nãoseencaixanessadefinição).Note-sequeaConvençãoexige (...)grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuandoconcertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ouenunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, umbenefício econômico ou outro benefício material . Todas as infrações enunciadas naConvenção versam sobre a criminalidade transnacional. Logo, não é qualquercriminalidade organizada que se encaixa nessa definição. Sem a singularidade datransnacionalidadenãoháquesefalar emadequaçãotípica,dopontodevistaformal;3º) definições dadas pelas convenções ou tratados internacionais jamais valemparareger nossasrelaçõescomoDireitopenal internoemrazãodaexigênciadoprincípiodademocracia(ougarantiadalexpopuli). Vejamos: quandosetratadasrelaçõesdoindivíduocomorganismosinternacionais(comoTribunal Penal Internacional,v.g.),ostratados econvenções constituemas diretas fontes desseDireito penal, ou seja, elesdefinemoscrimeseaspenas.É oquefoi feito,por exemplo,noTratadodeRoma(quecriouoTPI).Neleacham-secontempladososcrimesinternacionais(crimesdeguerra, PDF Creator - PDF4Free v2.0 http://www.pdf4free.com  contraahumanidadeetc.) esuasrespectivassançõespenais. Comosetratadeumiuspuniendi quepertenceaoTPI (organismosupranacional), aúnicafonte(direta) desseDireito penal só pode mesmo ser um Tratado internacional. Quem produz esseespecífico Direito penal são os Estados soberanos que subscrevem e ratificam orespectivotratado.Cuidando-sedoDireitopenal interno(relaçõesdoindivíduocomoiuspuniendi doEstadobrasileiro)taistratadoseconvençõesnãopodemservirdefontedoDireitopenal incriminador, ouseja, nenhumdocumentointernacional, emmatériadedefiniçãodecrimesepenas, podeser fontenormativadiretaválidaparaoDireitointerno brasileiro. O Tratado de Palermo (que definiu o crime organizadotransnacional), por exemplo, não possui valor normativo suficiente para delimitarinternamenteoconceitodeorganizaçãocriminosa(atéhojeinexistentenonossopaís).Fundamento: oqueacabadeser ditofundamenta-senoseguinte: quemtempoder paracelebrartratadoseconvençõeséoPresidentedaRepública(PoderExecutivo)(CF,art.84, VIII), massua vontade(unilateral) nãoproduznenhumefeitojurídicoenquantooCongresso Nacional não aprovar (referendar) definitivamente o documentointernacional (CF, art. 49, I). O Parlamento brasileiro, dequalquer modo, não podealterar o conteúdodaquiloquefoi subscrito pelo Presidenteda República (emoutraspalavras: não podealterar o conteúdo do Tratado ou da Convenção). O queresultaaprovado, por decreto legislativo, não é fruto ou expressão das discussõesparlamentares, que não contam com poderes para alterar o conteúdo do que foicelebrado pelo Presidente da República. Uma vez referendado o Tratado, cabe aoPresidentedo Senado Federal a promulgação do texto (CF, art. 57, § 5º), queserápublicado no Diário Oficial. Mas isso não significa que o Tratado já possua valorinterno. Depoisdeaprovadoeledeveser ratificado(peloExecutivo). EssaratificaçãosedápeloChefedoPoder Executivoqueexpedeumdecretodeexecução(interna),queépublicadonoDiárioOficial.É sóapartir dessapublicaçãoqueotextoganhaforça jurídica interna (Cf. Mazzuoli, Valério de Oliveira, Curso de Direito InternacionalPúblico,2.ed.,SãoPaulo:RT,2007,p.291eSS).Conclusão: ostratadoseconvençõesconfiguram fontes diretas (imediatas) do Direito internacional penal (relações doindivíduocomoiuspuniendi internacional,quepertenceaorganismosinternacionais- TPI, v.g.), mas jamais podemservir debasenormativa para o Direito penal interno(quecuidadasrelaçõesdoindivíduocomoiuspuniendi doEstadobrasileiro),porqueo parlamento brasileiro, nestecaso, só temo poder dereferendar (não o decriar anorma). A dimensão democrática do princípio da legalidade em matéria penalincriminatóriaexigequeoparlamentobrasileirodiscutaecrieanorma. Issonãoéamesmacoisaquereferendar.Referendarnãoécriar exnovo .” 3 Montalvo, após advertir que o conceito decriminalidade organizada possui “ contornosmuitoimprecisosecheiosderelativismos ”,estabelece algumas condições fundamentais para que bem se caracterize a existência deuma organização criminal, a saber: “ la existencia de un centro de poder, donde setoman las decisiones ”; “ actuación a distintos niveles jerárquicos ”; “ aplicación detecnología y logística ”; “ fungibilidad o intercambialidad de los miembros ”;“ sometimiento a las decisiones que emanan del centro de poder ”; “ movilidadinternacional ” e “ aparienciadelegalidadypresenciaenlosmercadoscomomediodetransformacióndelosilícitosbenefícios ”. 4 3 Gomes, Luiz Flávio. Definição de crime organizado e a Convenção de Palermo. Disponível em:http://www.lfg.com.br  06 de maio de 2009. 4 Montalvo, José Antonio Choclán, La Organización Criminal, Madrid: Dykinson, 2000, p. 09. PDF Creator - PDF4Free v2.0 http://www.pdf4free.com
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