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A pena de morte

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  Brasília a. 41 n. 164 out./dez. 2004179 Antonio Marcelo Jackson F. da SilvaSendo um dos mais polêmicos temas daárea jurídica, a “pena de morte” ou “penacapital” tem recebido os mais diversos tra-tamentos dos operadores do Direito sem,entretanto, oferecerem comentários que es-tejam de fato  vinculados ao assunto quandoobservado nas legislações e teses que acata-ram ao longo do tempo tal princípio, issoporque, antes de mais nada, falar sobre a“pena de morte” é falar sobre a exclusãopermanente de indivíduo do meio social ou,em outros termos, partir do princípio que amais extrema forma de punição deve estan-car permanentemente uma pessoa da socie-dade a qual estava vinculada. Pode parecerum certo preciosismo abordar o tema sobessa ótica. Todavia, não se deve esquecerque a exclusão do meio social como formade se punir um dos membros do grupo ébem provavelmente a mais grave pena im-posta a um indivíduo, dado que o homemcomo ser social – ou político, na srcináriadefinição de Aristóteles – apenas pode serentendido como tal quando se encontra emsociedade. A pena capital ou a exclusãopermanente é, portanto, retirar desse indi-víduo sua condição humana. Tomemos al-guns rápidos exemplos. Por que se deve ter e por que não se deveter a pena de morte Aspectos jurídicos e políticos Antonio Marcelo Jackson F. da Silva é Ba-charel em História pela UERJ, Mestre e Douto-rando em Ciência Política pelo IUPERJ. Sumário 1. Por que se deve ter a pena de morte. 2.Por que não se deve ter a pena de morte. 3. Àguisa de uma conclusão ou o início de um novodebate.  Revista de Informação Legislativa180 Tanto para aqueles que são favoráveis atal punição quanto para aqueles que sãocontra, um dos argumentos diz que a mes-ma pode ou não reduzir a criminalidade.Torna-se interessante porque, salvo em umúnico caso 1 , jamais essa pena foi imputadaacreditando-se que, com isso, a violência emsua forma mais grave seria embargada, issoporque nenhum dos estudos, clássicos oucontemporâneos, feitos até hoje pressupõea punição como o termo necessário para eli-minar o delito. Em todos eles reconhece-sea capacidade – ou possibilidade, como quei-ram – humana de transgredir as regras so-cialmente produzidas, e assim a existênciaperene da delinqüência é um  fato  que não sepode ignorar. Em outros termos, a trans-gressão das regras socialmente produzidas(ou das normas legalmente feitas por meiodas relações políticas) é um dado que seapresenta em todas as sociedades sem qual-quer vínculo com as punições previstas, tan-to pelos costumes quanto pelas leis. Aindaque se credite a certos autores – a contar dePlatão – a possibilidade de se construir me-canismos pedagógicos para que, com isso,seja alterado o comportamento dos indiví-duos, tal objetivo não se materializa em suaplenitude, produzindo-se assim uma deter-minada margem  para o delito, seja ele umenfrentamento claro aos costumes ou às leis.Dessa maneira, a punição existe, quandomuito, para que a parte da sociedade quetende à transgressão tenha um exemplo dasconseqüências em relação a um determina-do crime e, por meio da dúvida, evite suaconsumação ou, em outros termos, a penaaparece, se tanto, para uma espécie de con-trole sobre a criminalidade – nunca com autópica idéia de se acabar com os delitos.No que diz respeito aos aspectos peda-gógicos, isso não aparece na letra da lei oumesmo dos costumes ao longo do tempo,mas sim a contar do Mundo Moderno com oentendimento que se produziu em relação àpobreza e à responsabilidade do Estado,principalmente a partir dos argumentos deThomas Robert Malthus. Para ele, era ine-vitável as desgraças periódicas e agudas, eisso ocorria em virtude da tendência de apopulação aumentar mais rapidamente doque os meios de sobrevivência, fazendo comque existisse sempre não apenas uma desi-gualdade entre os diversos grupos sociais,mas também o entendimento de que isso sedava a contar de uma lei natural e, portan-to, inevitável. Desse modo, o único papel aser desempenhado tanto pelas classes maisricas quanto pelo poder público seria o deeducar os segmentos mais baixos no intuitode minimizar da melhor forma possível oproblema (BENDIX, 1996, p. 95). Assim, se,por um lado, tal proposta torna-se a propul-são de uma nova pedagogia, que informavasobre a inevitável  pobreza, por outro, torna-va-se também necessária a criação de forçaspúblicas que controlassem a transgressãoperenemente produzida. É nesse sentido,por exemplo, que surge no século XVIII eganha forma definitiva no século XIX o con-ceito de  polícia  ou, no sentido srcinal,  poli-ciar  ,  polir  , dar polimento  a uma sociedadeabrutalhada que não condiz com os termosda civilidade. Em outras palavras, a idéiade se produzir uma espécie de modelo que“educasse” a sociedade em direção aos“bons modos” surge em virtude de se fazeracomodar os segmentos mais baixos da po-pulação frente a sua miséria e as possíveisrevoltas oriundas desse posicionamentosocial, ou seja, muito mais do que a “trans-gressão” (no sentido de um crime – na au-sência de termo melhor), a preocupação re-sidia na “transgressão social”: a possibili-dade de se subverter uma hierarquia socialanteriormente produzida.Retornando ao tema principal, um se-gundo exemplo – muito mais voltado paraaqueles que são contrários a esse tipo depunição – é aquele que afirma ser essa pe-nalidade irreversível, ou seja, frente à possi-bilidade de um erro jurídico, o suposto con-denado não teria uma “segunda chance”,pelos motivos óbvios. Esse tipo de comen-tário torna-se frágil porque, salvo enganode nossa parte, nenhuma pena é reversível:  Brasília a. 41 n. 164 out./dez. 2004181 não há como reverter uma punição injusta,pouco importando qual seja a punição. Bemsabemos que, de maneira usual, o que se fazé converter uma punição injusta – poucoimportando aqui o motivo da injustiça, sejapor erro no processo, falso testemunho etc.– em valores de ordem financeira, ou seja,“paga-se tanto a fulano por ter sido envia-do e detido em uma delegacia ou penitenci-ária por erro judicial”. Não se pode dizer,necessariamente, que essa pessoa tenha “re-vertido” o constrangimento social de estarpreso por receber uma certa quantia pois,afinal, qual é o valor da liberdade? De for-ma sucinta e com todos os erros possíveis,sabemos que o cálculo é feito da seguintemaneira: toma-se a idade, a profissão, osdependentes diretos e os ganhos que a pes-soa teria durante o tempo em que ficou deti-da; a soma corresponderá, aproximadamen-te, ao valor que a dita pessoa deve receberpor ter sido presa injustamente. Nesse caso,podemos chegar à curiosa  conclusão de quea tal “reversibilidade” das penas que nãoexcluem perenemente um indivíduo do meiosocial varia na proporção direta entre, porexemplo, um diretor e um faxineiro de umamesma empresa; imaginando que ambos fi-quem detidos por um mês, o faxineiro deveser ressarcido talvez em três ou quatro salá-rios mínimos; já o diretor da empresa...Para não nos estendermos em demasia,um terceiro exemplo seria aquele que afir-ma serem os defensores da pena de morte“pessoas que são contra a vida”; talvez omais curioso de todos, posto que – é o queparece – a “vida” em questão seria tão-so-mente a biológica, pouco importando se ascondições da “vida social” são boas ou não.Em outras palavras, aceita-se sem muitostranstornos a existência de um contingenteenorme da população vivendo abaixo da li-nha de miséria – utilizando-se como medi-da o IDH (Índice de Desenvolvimento Hu-mano) da ONU – ao mesmo tempo em quese é radicalmente contra a pena capital. Tra-ta-se, curiosamente, de se saber qual o tipode morte é a mais aceitável...Para além disso, cria-se um perigoso pre-cedente, isso porque, dando-se ênfase nascondições de vida de um criminoso, ou seja,demonstrando de maneira clara que é pos-sível dar a um delinqüente meios necessári-os para a sua dignidade ao mesmo tempoem que não se oferecem as mesmas condi-ções para o “homem honesto”, o corpo queatua no meio jurídico é questionado para sesaber, afinal, “em que lado está”. Dito emoutras palavras, apresenta-se de maneiranítida que é possível defender o criminoso,porém, não há recíproca em relação à socie-dade civil. É óbvio, e bem sabemos disso, aresponsabilidade de prover o meio social deum elenco mínimo de subsistência é obriga-ção do Poder Executivo; contudo, não custalembrar, as personagens que habitam o meiopúblico, particularmente o meio jurídico –magistrados (estes, sim, membros do Judici-ário), defensores (subordinados ao PoderExecutivo), membros de Ministério Públicoe advogados (os atores privados da área emquestão) –, em um país em que, por força delei, todos os impasses legais devem ser acom-panhados por um representante autoriza-do (exceto, é claro, os itens que são solucio-nados nos Juizados Especiais), tornam-seresponsáveis diretos pela possibilidade dese chegar a uma espécie de justiça, poucoimportando aqui a forma como se define talpalavra. Assim, a opinião de todos que atu-am nesse meio é transformada em referên-cia de certo  e errado , de  justo  e injusto  para asociedade, o que apenas potencializa o pro-blema exposto acima.Dito isso, o que se propõe no presentetexto é discutir a exclusão permanente deindivíduo de sua sociedade, seja por meioda pena de morte ou de qualquer outra for-ma, em seus aspectos estritamente jurídicose políticos, tendo como fontes os argumen-tos historicamente produzidos contra ou afavor da mesma, procurando dessa formaencontrar as justificativas plausíveis paraqualquer uma das opções. Assim sendo,vejamos, então, os argumentos a favor des-se tipo de punição para, logo a seguir, veri-  Revista de Informação Legislativa182 ficarmos os que são contra e procurarmosalguma conclusão a esse respeito. 1. Por que se deve ter a pena de morte É sabido que a primeira legislação civil– ou seja, estamos descartando todas as leisproduzidas por sociedades cuja organiza-ção política era mítico-religiosa, como, porexemplo, Babilônicos, Hebreus, Egípcios etc.– aparece com o Direito Romano. Para estecaso, antes de mais nada, deve-se entendera organização da sociedade romana comovinculada ao princípio da Res Publica  (coisade todos). Não havia espaço para qualquerdiscussão que escapasse da idéia de queapenas existia a sociedade e, acima de tudo,ela deveria ser mantida. Tomando por em-préstimo os argumentos de seu princi-pal jurisconsulto, Marco Túlio Cícero, o úni-co papel que deveria ser exercido (funcio-nando como um direito e uma obrigação, aomesmo tempo) pelo indivíduo era o de serum “cidadão virtuoso” ou, em outras pala-vras, agir em prol da saúde pública, o bem-estar de todos. Para Cícero, a virtuosidadedeveria ser espontânea; porém, caso isso nãosurgisse de forma natural, ela deveria serobservada nas ações dos grandes vultos quepromoveram a existência e manutenção deRoma, daí brotar o princípio de “históriamestra da vida”, ou seja, a história comosendo a dos bons exemplos, dos homensvirtuosos. Da mesma forma, o inverso eraverdadeiro: um homem não virtuoso trans-formar-se-ia muito rapidamente em um mauexemplo a ser seguido. Nesse sentido, eranecessária a produção de uma série de nor-mas jurídicas que de algum modo funcio-nassem como referência a todos os homensque desejassem a virtuosidade e, por via deconseqüência, o bem-estar da república.Dando seqüência ao argumento do au-tor, o passo seguinte seria definir quem fa-ria parte da res publica , isso porque a exigên-cia e/ou expectativa em relação à virtuosi-dade dos homens era diretamente propor-cional a seu vínculo com a sociedade.Desse modo, Cícero (1973, p. 155) afirma-va que“é, pois, (...) a República coisa dopovo, considerando tal, não todos oshomens de qualquer modo congrega-dos, mas a reunião que tem seu funda-mento no consentimento jurídico e na uti-lidade comum . Pois bem: a primeiracausa dessa agregação de uns homensa outros é menos a sua debilidade doque um certo instinto de sociabilida-de em todo inato; a espécie humananão nasceu para o isolamento e paraa vida errante, mas como uma dispo-sição que, mesmo na abundância detodos os bens, a leva a procurar oapoio comum. (grifo nosso).Assim, não deve o homem atribuir-se, como virtude, sua sociabilidade,que é nele intuitiva. (...) [Deste modo],todo povo, isto é, toda sociedade fun-dada com as condições por mim ex-postas, (...) toda coisa pública, (...) ne-cessita, para ser duradoura, ser regi-da por uma autoridade inteligente quesempre se apoie sobre o princípio quepresidiu a formação do Estado”.Dessa maneira, a virtuosidade deveriaser algo esperado dos homens que fizessemparte da República, ou seja, daqueles queestivessem dentro do “consentimento jurí-dico da utilidade pública”, da mesma for-ma que os “direitos e obrigações” do cida-dão romano eram itens da agenda daquelesque fizessem parte da república, nunca paraaqueles que não possuíssem a cidadania.Assim, transportando os argumentos deMarco Túlio Cícero para analisarmos a le-gislação romana que chegou até nós, a Leidas XII Tábuas , observamos que, quando umcidadão romano cometia um delito, o pri-meiro passo em termos de uma punição se-ria, dependendo do caso, o açoite ou umamulta. A reincidência do delito poderia de-terminar a perda da cidadania (sendo trans-formado em escravo) e, aí sim, surgia a pos-sibilidade da pena capital (precipitando opunido do alto da rocha da Tarpéia). A im-

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