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A Vinculação Dos Particulares Aos Direitos Fundamentais

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Daniel Sarmento.
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  A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais: o debate teórico e a jurisprudência do STF 1.ntrodução  A teoria liberal clássica limitava o alcance dos direitos fundamentais à regência das relações públicas, que tinham o Estado em um dos seus pólos !ais direitos eram vistos como limites ao e erc#cio do poder estatal, que, portanto, n$o se pro%etavam no cenário das relações %ur#dico&privadas 'o%e, tal concepç$o, que caracteri(ava o modelo de constitucionalismo liberal&burguês revela&se anacr)nica *arece indiscut#vel que se a opress$o e a violência contra a pessoa provêm n$o apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a fam#lia, a sociedade civil e a empresa, a incidência dos direitos fundamentais na esfera das relações entre particulares se torna um imperativo incontornável Essa necessidade + ainda mais imperiosa em conte tos sociais caracteri(ados por grave desigualdade social e assimetria de poder, como ocorre no rasil Em quadros como o nosso, e cluir as relações privadas do raio de incidência dos direitos fundamentais importa em mutilar seriamente estes direitos, redu(indo a sua capacidade de proteger e  promover a dignidade da pessoa humana -em embargo, firmada essa premissa, + preciso aprofundar a análise, para verificar a forma como se dá a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares  .a verdade, n$o seria correto simplesmente transplantar o particular para a posiç$o de su%eito passivo do direito fundamental, equiparando o seu regime %ur#dico ao dos *oderes *úblicos, pois o indiv#duo, diversamente do Estado, + titular de direitos fundamentais, e está investido pela própria /onstituiç$o em um poder de autodeterminaç$o dos seus interesses 0ma equiparaç$o do particular ao Estado, para fins de su%eiç$o aos direitos fundamentais, tenderia a revelar&se autoritária, ao restringir em demasia a sua liberdade de fa(er escolhas e agir de acordo com elas   *oucos defenderiam, por e emplo, que o 1ireito pudesse interferir, com apoio no  princ#pio da isonomia, no poder do indiv#duo de convidar quem quisesse para a sua festa de aniversário, por ra(ões inteiramente caprichosas 2u que fosse poss#vel restringir a faculdade de uma pessoa de escolher os seus amigos ou seu parceiro afetivo dentre aqueles que professam a sua religi$o, com base na proibiç$o constitucional de discriminaç$o por motivos religiosos Esses e emplos singelos revelam que a hipertrofia da eficácia hori(ontal dos direitos fundamentais pode, em nome da utopia da reali(aç$o destes direitos em todos os espaços sociais, converter&se numa verdadeira distopia, ao restringir em e cesso à autonomia privada, ainda que com propósitos 3politicamente corretos4 !er#amos aqui o parado o de um 3fundamentalismo de direitos fundamentais4 2 tema da vinculaç$o dos particulares aos direitos fundamentais + um dos mais discutidos no 1ireito /onstitucional /omparado na contemporaneidade, tendo suscitado respostas diferentes em diversos pa#ses, tendo em vista os respectivos sistemas constitucionais, culturas %ur#dicas e realidades sócio&pol#ticas 5  A quest$o %á foi ob%eto de diversas decisões do -upremo !ribunal 6ederal, bem como de outros tribunais brasileiros, e vem sendo cada ve( mais discutida pela doutrina nacional 7  2s meus propósitos neste 5  8e%a&se, a propósito, 1aniel -armento  Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 79 ed, 79 tiragem, :io de ;aneiro< =umen ;uris,, 7>>?, pp 5?@7BCD e arF !ushnet 3!he Gssue of -tate Action'ori(ontal Effect in /omparative /onstitutional =aH4 Gn<  International Journal of Constitutional Law nI 5, 7>>B, pp JK ss 7  8e%a&se na doutrina nacional, dentre outros, al+m da minha obra acima citada, Lilmar 6erreira endes 31ireitos 6undamentais< eficácia das garantias constitucionais nas relações privadasD análise da %urisprudência da /orte /onstitucional alem$4 Gn<  Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. -$o *aulo< -araiva, 5KK?, pp 7>J&77@D Gngo Molgang -arlet 31ireitos 6undamentais e 1ireito *rivado< algumas considerações em torno da vinculaç$o dos particulares aos direitos fundamentais Gn< Gngo Molfgang -arlet N2rgO  A Constituição Concretiada. *orto Alegre< =ivraria do Advogado, 7>>>, p 5>J&5PBD *aulo Lustavo Lonet ranco 3Aspectos da !eoria Leral dos 1ireitos 6undamentais4 Gn< Lilmar 6erreira endes, Gnocêncio ártires /oelho e *aulo Lustavo Lonet ranco  !ermen utica Constitucional e  Direitos Fundamentais. ras#lia< ras#lia ;ur#dica, 7>>>, pp 5PK&5?>D /arlos :oberto -iqueira /astro 3Aplicaç$o dos 1ireitos 6undamentais às :elações *rivadas4 Gn< Antonio /elso Alves *ereira e /elso : 1 de Albuquerque N2rgsO  #studos em !omena$em a Carlos Al%erto &enees Direito. :io de ;aneiro< :enovar, 7>>B, pp 77J&7CPD Gngo Molfgang -arlet N2rgO Constituição' Direitos Fundamentais e Direito Privado. *orto Alegre< =ivraria do Advogado, 7>>BD Milson -teinmet(  A (inculação dos Particulares aos Direitos  Fundamentais. -$o *aulo< alheiros, 7>>CD ;ane Lonçalves :eis *ereira 3Apontamentos sobre a aplicaç$o de normas de direito fundamental nas relações %ur#dicas entre particulares4 Gn< =uis :oberto arroso N2rgO  A )ova Inter*retação Constitucional: *onderação' direitos fundamentais e relações *rivadas. :io de ;aneiro< :enovar, 7>>B, pp 55K&5K7D !hiago =u#s -antos -ombra  A #fic+cia dos Direitos Fundamentais nas  Relações Jur,dico-Privadas. *orto Alegre< -ergio Antonio 6abris, 7>>CD Andr+ :ufino do 8ale  A #fic+cia dos Direitos Fundamentais nas Relações Privadas. *orto Alegre< -ergio Antonio 6abris, 7>>CD 8irg#lio Afonso da -ilva  A Constitucionaliação do Direito: s direitos fundamentais nas relações entre  *articulares. -$o *aulo< alheiros, 7>>@D e Eduardo :ibeiro oreira %tenção dos Direitos Fundamentais nas Relações entre Particulares. :io de ;aneiro< =umen ;uris, 7>>J  estudo s$o NaO sinteti(ar as principais teorias e istentes sobre o tema, NbO e por as decisões do -!6 proferidas sobre a mat+ria, e NcO apresentar a minha posiç$o sobre o tema, tecendo considerações cr#ticas sobre a %urisprudência da nossa -uprema /orte 2 tópico versado tangencia uma s+rie de questões important#ssimas, como as concernentes à constitucionali(aç$o do 1ireito /ivil, à evoluç$o das relações entre sociedade e Estado, e entre o espaços público e privado, e ao significado e limites da  proteç$o constitucional conferida à autonomia privada /ontudo, considerando os limites de espaço deste trabalho, n$o terei como enveredar nestas discussões paralelas, pedindo vênia  para remeter o leitor para outra obra minha de maior f)lego, em que me debruço detidamente sobre tais assuntos B  ! A #e$ação da %&ic'cia dos Direitos Fundamentais nas (elaç)es Pri*adas e a Doutrina da +State Action,   .o cenário norte&americano tem prevalecido a vis$o de que, em regra geral, os direitos fundamentais positivados na /onstituiç$o n$o se estendem às relações privadas C  Q  praticamente um a ioma do 1ireito /onstitucional norte&americano, quase universalmente aceito tanto pela doutrina como pela %urisprudência, a id+ia de que os direitos fundamentais,  previstos no  /ill of Ri$0ts da /onstituiç$o daquele pa#s, impõem limitações apenas para os *oderes *úblicos e n$o atribuem aos particulares direitos frente a outros particulares com e ceç$o apenas da 5B9 Emenda, que proibiu a escravid$o !rata&se da chamada teoria da  state action. *ara %ustificar essa posiç$o, a doutrina apoia&se na literalidade do te to constitucional norte&americano, que se refere apenas aos *oderes *úblicos na maioria das suas cláusulas consagradoras de direitos fundamentais as tamb+m s$o invocados outros B  1aniel -armento  Direitos Fundamentais e Relações Privadas' .o*. cit.  C  8e%a&se, a propósito, =aurence !ribe  American Constitucional Law. 7 nd  Ed, ineola< !he 6oundation *ress, 5K??, p 5P??&5J7>D e 3:efocusing the R-tate ActionS GnquirT< -eparing -tate Acts from -tate Actors4 Gn< Constitucional C0oices. /ambridge< 'arvard 0niversitT *ress, 5K?@, p 7CP&7PPD ;ohn E .oHaF U :onald 1 :otunda Constitucional Law. @th ed, -t *aul<Mest *ublishing /o, 5KK@, p CJ>&@>KD ;uan aria ilbao 0billos  Los Derec0os Fundamentales en la Frontera entre lo P1%lico 2 lo Privado. adrid< cLraH&'ill, 5KKJD arF !ushnet 3ea4 Courts' 5tron$ Ri$0ts. *rinceton< *rinceton 0niversitT *ress, 7>>?, pp 5P5&5K@D e ErHin /hemerinsFT Constitutional Law: *rinci*les and *olicies. B9 ed, .eH VorF< Aspen *ublishers, 7>>P, pp @>J&@BK  argumentos teóricos, sendo o principal deles a preocupaç$o com a autonomia privada, vocali(ada nas lições de =aurence !ribe<3NO imuni(ando a aç$o privada do alcance das proibições constitucionais, impede&se que a /onstituiç$o atin%a a liberdade individual W denegando aos indiv#duos a liberdade de fa(er certas escolhas, como as de com que pessoas se associar Essa liberdade +  básica dentro de qualquer concepç$o de liberdade, mas ela seria  perdida se os indiv#duos tivessem de conformar sua conduta às e igências constitucionais4 @  Al+m do argumento liberal, outra %ustificativa invocada para a doutrina da  state action liga&se ao federalismo .os Estados 0nidos, compete aos Estados e n$o à 0ni$o legislar sobre 1ireito *rivado, a n$o ser quando a mat+ria envolva o com+rcio interestadual ou internacional Assim, afirma&se que a  state action  preserva o espaço de autonomia dos Estados, impedindo que as cortes federais, a prete to de aplicarem a /onstituiç$o, intervenham na disciplina das relações privadas A acidentada tra%etória da doutrina da  state action nos Estados 0nidos inicia&se com os Civil Ri$0ts Cases'  %ulgados pela -uprema /orte norte&americana em 5??B P  Em 5?J@, o /ongresso .acional norte&americano aprovara o Civil Ri$0ts Act'  prevendo uma s+rie de  punições civis e penais contra a discriminaç$o racial em locais e serviços acess#veis ao  público, com fundamento na competência conferida pela 5C9 Emenda à /onstituiç$o daquele pa#s, a qual, logo após o fim da escravid$o, obrigara os Estados a respeitarem os  princ#pios da igualdade e do devido processo legal .o entanto, a -uprema /orte, apreciando cinco casos de pessoas indiciadas por terem cerceado o acesso de negros em hot+is, teatros e trens, afirmou a inconstitucionalidade da norma, sob o argumento de que a 0ni$o tinha recebido da /onstituiç$o apenas a competência para editar normas impedindo as discriminações praticadas pelos próprios Estados, mas n$o aquelas cometidas por indiv#duos e empresas privadas .estes %ulgamentos, ficaram assentadas duas premissas< NaO os direitos fundamentais estabelecidos na /onstituiç$o americana vinculam apenas os *oderes *úblicos e n$o os particularesD e NbO o /ongresso .acional n$o tem poderes para editar normas protegendo os direitos fundamentais nas relações privadas, pois a @  /f =aurence !ribe  American Constitucional Law' op cit, p 5PK5 P  /f ;ohn E .oHaF U :onald 1 :otunda, op cit, pp CJC&CJJ
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