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À VOLTA DO ENSINO E DA PRÁTICA DO DIREITO, DOS ADVOGADOS E DEMAIS JURISTAS

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À VOLTA DO ENSINO E DA PRÁTICA DO DIREITO, DOS ADVOGADOS E DEMAIS JURISTAS Raul Guichard 1. É hoje em dia muito apontada a disfuncionalidade e a degradação do ensino do direito e
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À VOLTA DO ENSINO E DA PRÁTICA DO DIREITO, DOS ADVOGADOS E DEMAIS JURISTAS Raul Guichard 1. É hoje em dia muito apontada a disfuncionalidade e a degradação do ensino do direito e do preparo para o acesso aos ofícios jurídicos, o imobilismo retrógrado pedagógico das faculdades de direito (mas poderá ser assoma a dúvida desde já que se peça hoje à educação ou ao ensino aquilo que outras instituições são incapazes de realizar?). Sem embargo da importância primordial da educação universitária e da posterior formação (profissional), as quais de resto não devem ser concebidas separadamente para o bom funcionamento, estabilidade e desenvolvimento e melhoria de toda ou muito da vida jurídica e, por essa via, do sistema social e político algo consabido. Com efeito, a [qualidade da] instrução (superior) tem um significado primordial para o funcionamento da justiça (e, portanto, para a democracia e o Estado-de-direito em si). Os métodos e conhecimentos, os modelos de pensamento veiculados aos futuros juristas e aos homens do direito durante a sua instrução superior são depois (inevitavelmente, por [de]formação, se se quiser) convocados por estes na vida real (o que conduziu, aliás, historicamente a uma crescente cientificização da matéria jurídica, conforme assinala W. Ernst, fenómeno para o qual o melhor exemplo, mas ainda hoje se fazendo sentir, é o processo de recepção do direito romano na alta Idade Média; sem que, com o processo de cientificização e profissionalização, no direito se hajam eliminado ou se possam ignorar as coexistentes convicções e concepções pré- ou a-científicas difundidas na comunidade, mantidas pelos demais cidadãos, os destinatários gerais das normas, cuja aceitação ou anuência, geral e de bom grado, não é viável dispensar). Por seu turno, a prática jurídica (o sub-sistema social que é o direito) reflecte-se ou incorpora-se na ciência jurídica e no seu ensino. Tal como para a teologia e para a medicina (e voltaremos a tais paralelos; e, em especial, à estreita conexão entre a teoria e a praxis nesses domínios) as faculdades de direito, diz-se, pertencem às faculdades profissionais O que se segue deriva, em boa medida, de duas conferências proferidas pelo autor (mantiveram-se mesmo algo da traça originária dessas intervenções e certos traços de oralidade). A maior parte dos elementos, com desenvolvimentos diferentes, constam de dois nossos textos anteriormente escritos, Estudos mínimos sobre a língua, o direito e a legística (onde, entre outras coisas, se fala das afinidades entre o direito e a língua; dos termos, da linguagem e da estilística do direito; dos juristas e da sua linguagem; da (in)inteligibilidade do direito; e da legística) e Tópicos sobre técnicas legislativas (ambos disponíveis em https://sites.google.com/site/textosderaul guichard/). Aí o leitor encontrará também mais completas referências bibliográficas, aqui omitidas por razões de espaço e de comodidade. Uma primeira versão, menos extensa, deste texto foi publicada no número 23 da Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas RCEJ. 1 Raul Guichard (tradicionais). Em suma: a formação jurídica é pressuposto e expressão da cultura jurídica de uma sociedade i. Um pouco contraditoriamente, um coro de vozes críticas lastima quer o carácter teórico, quer a orientação para uma technical rationality. Por um lado, lamenta-se a parca aplicação (operante) da instrução ministrada na universidade, a falta aí do chamado skills-oriented training ou a despreocupação com o desenvolvimento das competências ou destrezas necessárias a um diplomado (jurista) e ao seu futuro exercício profissional ( formação vocacional ). Por outro, acha-se a preparação e os quadros teóricos incipientes e ultrapassados. Faltaria, sobretudo, a integração ou o en(tre)laçamento entre a teoria e a praxis; urgiria colmatar o fosso existente ou lançar pontes entre a instrução ( learn to think like a lawyer ) e a prática ( lawyering ) ii. Isso, paralelamente a uma (mais geral) impreparação didáctica dos professores. Aponta-se ainda a distorção e sobrecarga curricular: demasiadas cadeiras, um conjunto, se o nome merece, pesado e guarnecido com uma miríade de detalhes e minudências, resultando num curso demasiado longo. Recrimina-se a heterogeneidade das matérias propinadas, um mare magnum, infinitum. Decorrente e agravada, como se intui, pelo insuflado papel atribuído hoje ao direito, pelo imparável crescimento da jurisdificação da sociedade (quer em termos absolutos, quer em termos relativos, seja externa ou na amplitude, seja interna ou na intensidade, profundidade e densidade da regulação iii ), pela conexa emergência de mais e mais áreas, de inabarcáveis ramos e normas especiais e excepcionais, de disciplinas jurídicas mais intensivas e específicas. Associada a uma intensiva divisão de trabalho, uma tremenda especialização e à correspondente multiplicação de (novos) conhecimentos iv. De resto, a enorme extensão (e a variabilidade) do respectivo objecto sempre foi uma dificuldade no ensino (da ciência) do direito. Ao anterior somar-se-ia, mas constituindo seguramente não a menor fonte de embaraços, uma actual acelerada (e profunda) mutação (ruptura) jurídica (legal), uma alteração estrutural do direito e de outros sub-sistemas sociais a ele cada vez mais intimamente acopolados. A disciplina e a docência do direito, assentes numa tradição de vários séculos, feitas de conceitos e quadros sedimentados e hábitos mentais enraizados e pesados, estáticas, fortemente insulares e introspectivas (ainda que não muito dados a auto-reflexões críticas de fôlego), avessas, por conseguinte, à interdisciplinariedade (movimentos de pesquisa solidários, permutas com as ciências contíguas; num outro plano, ampla integração de cadeiras de outros âmbitos, duplas licenciaturas) e a conhecimentos contextuais, mal estariam em condições de acompanhar (essa tensão entre tradição e progresso, autoridade e crítica, fechamento e abertura, mais uma vez encontraria um bom paralelismo na teologia). Para a(s) anterior(es) complicação(ões), bem depressa se adivinha, não constitui todavia antídoto uma segmentação e fragmentação dos curricula ( utilitária, e materializada pela desintegração e o alastramento de cadeiras especiais ). Mais em geral, a conciliação entre um currículo eclético e um currículo direcionado não se mostra fácil; nem tem, como dito, um compromisso cómodo numa grande disseminação de cadeiras opcionais e na 2 À Volta do Ensino e da Prática do Direito oferta de disciplinas e actividades de extensão (longe de se negar, porém, as virtudes de um currículo flexível, a compor pelo próprio em responsabilidade e liberdade próprias, facultando inclusive, sempre que possível, a frequência de cadeiras de outros cursos). A própria diversidade de carreiras a que os alunos aspiram e que irão seguir torna irrenunciável um ensino omnicompreensivo (não se podendo orientar por um único modelo ou Leitbild profissional, e atendendo a uma praxis cada vez mais complexa; ao lado da necessidade de preservação da sua unidade, do direito, como ciência). Embora não exclua uma diversificação e certo direccionamento (ou prioridade) para determinadas áreas ou pontos especiais. Em todo o caso, a especialização (sobretudo profissionalizante) precoce, prematura, muito intensa, logo nos primeiros anos do curso ou muito intensiva revelar-se-á bem contraproducente (e capaz de diminuir a competência reflexiva e a capacidade crítica, hoje imprescindíveis a um jurista, como se dirá). Significativamente, desde há algum tempo que na experiência francesa, só depois da obtenção do DEUG Diplôme d études universitaires générales, após dois anos (de faculdade, a que se pode aceder com o Baccalauréat), da License, no fim do terceiro ano, e ainda da Maîtrise, de mais um ano, se prevê a possibilidade de continuar com um estudo superior especializado, profissionalizante, orientado para o mundo das empresas, conducente ao DESS Diplôme d études supérieures spécialisées, em alternativa a um estudo dirigido à investigação universitária, conducente ao DEA Diplôme d études approfondies (prolongado eventualmente pelo doutoramento, Doctorat). Actualmente, tal esquema mantém-se com alguns ajustes, tendo-se a Maîtrise e o DESS fundido, com a duração de dois anos, no Master Professionnel, em alternativa ao Master Recherche, fusão da Maîtrise e do DEA. Diferentemente, na Holanda v está aberto o caminho da especialização bem cedo, já em parte no segundo ano, e totalmente no terceiro. Tão-pouco se descobriu uma panaceia (nem a questão em bom rigor se colocará exactamente como a seguir o fazemos, como um dilema entre o jurista canalizador ou o jurista Péricles aludindo ao título do conhecido texto de William Twining) para o problema da escolha entre uma senda teórica (extremada no saber sem qualquer relação com a praxis) e um ensino liberal e um saber prático especializado e uma orientação prática ou profissionalizante (epitomizada na visão das faculdades como fábricas de advogados ). Corre-se até o risco, denunciado por vários, de se ficar por um nível mediano ou intermédio, separando a teoria da prática, e não formando nem bons juristas com sólida bagagem teórica e humana, nem técnicos competentes para o exercício dos seus misteres. De resto, a censura a um ensino teórico e a reclamação por um ensino mais prático revelam-se ambivalentes. Vejamos (antecipando um pouco as coisas): Decididamente, parece-nos que o primeiro reparo (e a denúncia do consequente choque da prática que o recém-licenciado invariavelmente sofre) não deverá ser entendido como aconselhamento a que se dispense a teoria como condição da apreensão da realidade, que se passe directamente à crua Raul Guichard factualidade ou à imediata aplicação, sem ensinar a ciência ou começar com a conceptualização teórica ( nada mais prático do que uma boa teoria terá dito K. Lewin; e, já Jhering o escreveu, a Jurisprudência para ser verdadeiramente prática, não deve resumir-se a questões práticas ) e isso não é, obviamente, qualquer exclusivo do direito, ou como reivindicação que se prescinda de um sistema, da dogmática e dos quadros e conceitos gerais do saber jurídico. Há-de dirigir-se, diversamente, contra as malversações formalísticas, a intemperança conceitual ou construtiva (na expressão de Manuel de Andrade), as tendências abstractoras (esterilizantes), as reflexões irreferidas à realidade e à prática, os conceitos esvaziados de substância. Contra um discorrer de sentido único, acrítico e conduzido por calhas meramente formais e nocionais, abstractas, visando uma pura organização da erudição jurídica em sistemas ou edifícios altaneiros ( em cujas estâncias se recreia a razão ), suspendendo a experiência das coisas reais da forma dos enunciados que apenas as deixam entrever vagamente (mas a vida toma invariavelmente a desforra contra a sua renegação; o concreto sempre faz estalar os quadros do abstracto ; também aqui se poderá prevenir: chassez le naturel, il revient au galop ). Contra o rotundo desconhecimento da intenção e da tarefa reais do direito, da absoluta necessidade do seu encontro com a Vida (nas suas concretas condições humanas e outras, e na sua mudança), da sua referência à comunidade histórica da sua realização, num contexto também prático. Contra uma visível artificialidade na colocação dos problemas e na sua resolução, um certo cultivo da art pur l art (que, como W. Enst adverte, procede dos glosadores, passa pelo humanismo jurídico do séc. XIX, e persiste nos nossos dias). Não desviando o olhar defronte ao carácter prático da jurisprudência [iuris-prudentia], uma ciência prática (e viva) (não puramente teórica ou contemplativa) vi, a [ciência de uma] praxis. Estando sempre referida directa ou indirectamente a uma decisão, à solução de um problema da vida (o que decorre da própria função decisório-normativa do direito, o seu objecto). O direito tem uma função prática, e a ciência do direito é também uma ciência prática, pois o seu fim é preparar, sem ofensa do quadro da lei, a solução mais justa ou mais conveniente para os conflitos reais da vida. Não há, portanto, que lhe aplicar o método das ciências da natureza visto que não é uma ciência da natureza e não está sujeita a quaisquer leis naturais, verificadas com inflexível regularidade. Ê, no entanto, uma ciência da realidade, pois não se destina à especulação pura, mas ao estudo dos interesses e bens da vida e dos juízos de valor formulados ou a formular àcêrca deles. O que deve preocupar o juiz sobretudo não é a lógica formal das soluções, a beleza ou arranjo interno destas e a sua integração num sistema, mas sim a sua rectidão afirma enfaticamente Vaz Serra. E junta: Se as soluções puderem, depois, construir-se em unidades e estas reunir-se num sistema, de linhas simples e harmoniosas, como uma obra de arte, é útil que assim se faça [, s]e não fôr possível uma construção assim realizada, por as soluções, devidamente apuradas, se não prestarem a ela, prescindir-se-á disso: o que não pode é sacrificar-se a bondade das soluções a 4 À Volta do Ensino e da Prática do Direito quaisquer exigências de carácter meramente lógico ou técnico. E mais adiante: [c]oncebendo o direito como o resultado de conceitos de estrutura, divorcia-o da vida, para a qual, justamente, ele existe. O direito tornar-se um instrumento de rotina, em vez de ser, como é sua função, um auxiliar da vida. O direito não está em meros conceitos técnicos, incapazes de explicar a razão prática das soluções. É na vida que êle mergulha as suas raízes, dela se alimenta e cresce. Seria pois, incompreensível que, naquilo que ela tem de legítimo, o direito fosse para a vida um dique, em vez de cuidadosos amparo, factor de existência e de expansão. A jurisprudência é precisamente a mais activa, a mais prática, a mais criadora de todas as ciências da Cultura ou do espírito. Tôda a sua intencionalidade, toda a sua idéia e o seu fim gnósico, se acham naturalmente voltados para uma acção do homem sobre os factos sociais que consistem em comportamentos humanos, para os compreender, e não só para os compreender, como ainda para os amoldar, os fazer render harmonia, justiça, bem-comum. Do mesmo modo que o direito não pode compreender-se fora da idéia de fim, a jurisprudência não pode compreender-se sem a idéia de uma finalidade prática reitera-o Cabral de Moncada. O autor prossegue: A jurisprudência, depois de ter captado o seu objecto, que é o direito-positivo num determinado campo da experiência, reelabara-o, constroi-o, manipula-o numa intenção essencialmente prática de continuar e prolongar a vida, de que êle é já uma expressão imediata, por meio de uma série de novas operações mentais e espirituais que o transformam, por sua vez, em objecto idear e em valor. Em resumo: é como se a jurisprudência, sendo uma das ciências possíveis do jurídico, cavalgasse, por assim dizer, o seu objecto em três dimensões ao mesmo: a histórico-cultural, a dos objectos ideais e a dos valores. Não se ignorando a posição intermédia da dogmática jurídica entre a ciência e a prática vii. Pois, agora nas palavras certeiras de Baptista Machado, [e]mbora obedeça a uma discursividade científica (dimensão científica do Direito), a ciência do Direito tem um modo de estar-em-relação com a praxis característico e talvez único. O seu discurso veicula um desígnio organizativo-normativo, não um autónomo desígnio gnoseológico explicativo ou de esclarecimento. Observar-se-á que o discurso dogmático (e também o jurisprudencial), ainda que em primeira mão descritivo ou tradutivo (ou aplicativo) em larga medida um meta-discurso (de proposições sobre proposições legais) das normas vigentes, nestas se projecta, nelas se vem a incorporar ou é (pres)suposto na sua aplicação (ulterior), adquirindo igualmente, por sua vez, carácter normativo. É, se deste modo se quiser dizer, também aplicado. Conforma, portanto, o próprio objecto. Como se sabe, o direito (as normas legais) não constitui ante a dogmática (e a jurisprudência) um objecto absolutamente autónomo. Esta(s) contribuem para a alteração daquele (que, claro, se altera ainda e em maior medida, quer por iniciativa legislativa, quer pela evolução das circunstâncias e das valorações socias hoje apresenta-se até como eminentemente dinâmico, contingente, mutável, diferenciado, incompleto, cabendo, tarefa mais difícil do que nunca, à ciência jurídica, estruturar, introduzir coerência e consistência a tal material ). Raul Guichard De resto, a decisão jurídica (do juiz ou doutra instância) há-de encarar-se (também) como uma praxis científica (ou seja, orientada pela ciência, embora uma certeza apodítica esteja aqui à partida excluída até pelo eventual envolvimento da personalidade subjectiva do decisor; e não como um puro acto individual de normação, conforme o pretende Kelsen, ou uma decisão autoritativa). A segunda queixa acima reportada também está equivocada, na nossa opinião, se redunda na pretensão de assoberbar o ensino com detalhes do dia-adia das profissões jurídicas, com minúcias formulárias e amanuenses ( saber preencher papéis ), querendo preparar mecânicos do direito (a oficina virá, mas em fase avançada do curso e sobretudo depois deste exceptuando o caso de Espanha até 2011, em nenhum outro país europeu o exercício da advocacia era, depois de consumada a profissionalização [do estamento] dos juristas iniciada no séc. XVIII, viável logo finda a licenciatura), em detrimento de uma formação generalista e da aborgadem das questões fundamentais. Mas acha-se no caminho correcto se quer combater um conhecimento e instrução exegéticos, pouco metodológicos e argumentativos viii. Contudo, e se desde os romanos que se sabe que uma aprendizagem bem-sucedida depende da ars (saber geral), do ingenium (talento individual) e do usus (aplicação prática), dos dois males ou faltas referidos atrás, o primeiro o mero treino ou adestramento (jurídico) ou a preparação profissional como objectivo único parece-nos o pior. Explique-mo-lo. Desde logo, perguntar-se-ia: ensino de que tipo ou âmbito de conhecimentos jurídicos? Preparação para qual mister? A profissão jurista não existe. A jurisprudência é não apenas ciência da aplicação do direito, mas também a ciência da sua criação e conformação, uma ciênca de decisão e de actuação; o jurista enquanto tal não se identifica apenas com juiz, mas também com o conselheiro jurídico, o conformador e o produtor do direito (Andreas Voßkhule). Também importante se mostra aclarar não poder a (imprescindível) referência à prática da aprendizagem do direito significar ou ter por finalidade directa poupar aos futuros advogados, juízes, notário, conservadores, etc., o treino na respectiva ocupação ix. A prática só se aprende (e pratica) praticando. Por outro lado, mesmo quando se visa ou atende ao conhecimento profissional impõe-se, seguindo Donald A. Schön x, distinguir o modelo tecnocrático (ou da racionalidade técnica ) do modelo do profissional reflectivo (a reflexão na acção ). Este último constitui o único modo adequado de lidar e resolver problemas, até de os identificar, em situações práticas envolvendo grande complexidade, incerteza, instabilidade, singularidade e conflito de valores. Importa em primeira linha a necessária mestria ou arte, o estilo conveniente, um saber tácito (adquiridos e desenvolvidos numa prática reflexiva ). Sobretudo não se deve desdenhar o apetrechamento (inicial) do futuro jurista com uma bagagem teórica e dogmática fundamental. A necessidade de dotá-lo com o esqueleto ou ossatura sistemático-conceptual. Afinal, a linguagem e a gramática (tendencialmente universais; ou, no dizer de Jhering, de todos os juristas e de todas as épocas), a sintaxe do direito (tal como só com a 6 À Volta do Ensino e da Prática do Direito gramática é possível relacionar, estabelecer as conexões, combinar cada uma das palavras, e respectivos sentidos ou funções, de resto já dependentes de factores dessa ordem, e chegar dessarte ao complexo

/5/ TARDE

Jul 31, 2018
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