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Abboud_2011_O Mito da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado a dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisito.pdf

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A dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisitos necessários para se autorizar restriqão a direitos fundamentais - 2 2 .. .. .-. . . A . - - L .. GEORGES
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    dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisitos necessários para s autorizar restriqão a direitos fundamentais - 2 2 . .A . --L .. GEORGES BBOUD - Mestre Doutorando em Direitos Difums c Colct:vos pcla PUC-SP. Advogado. ARE DO DIRE~O: onstikuuíonal; Fundatrent3s do Direito RESUMO presente artigo tem por escopo dernons:rar a relaqão ~xistente ntre a evo- I~ç2o o constitucionalismo c a regulaç50 do Pader Piiblico, a fim de evidenciar que os direitos fuvdamentai~ onstituem conçuista histdrica, limitando c rcgufando toda a atu- açjo do Estado. A partir desse embasarnento explicitar-se- cquivcco de se preconizar a supremacia do interesse piibtico sobre os direitvs fundamentais, evidenciando a di- ABSTRACT: he scope of the oresen: article is to demonstrate the re[ation that exists bctwec'f th evalution of const.itutionalism and tht reguiation of public powçr in ordcr ?o evince that fundamental riqhls represent an historical achiwerreni, limiting and rcqu- lating the wholc role of th State As of :his premise, one shall re9der understandable :he rr.iscanc~ption f advocating the supremacy o' pubric inlerest over fundamental *ight%  mensão constitucional desses direitos. Por fim, serão elencados os requisitos necessá- rios para as hipóteses que se possam admitir restrições direitos fundamentais no Estado Constitucional. PALAVRAS-CHAVE: ireitos fundamentais Constitucionalismo interesse publico Controle difuso de constitucionalidade Resirirão direitos fundamentais. making evident the constitutional dimension of the latter. Lastly, one shall list the neces- sary requisites for admitting restrictions to fundamental rights within Constitutional State. KEYWORDS: undamental rights Constitu- tionalism Public interest Diffuse constitu- tionaity control Restriction to fundamental rights. SUMARIO: . Introdução 2. A posição e a normatividade dos direitos fundamentais no Estado Constitucional: 2.1 Conceito de direitos fundamentais; 2.2 Direitos fun- damentais e a limitação e vincula~ão do Poder Público 3. Os modelos de fun- damentação dos direitos fundamentais e sua relação com o desenvolvimento do constitucionalismo: 3.1 O modelo historicista: 3.1.1 A jurisprudência como elemento fundamental do cornrnon Iow; 3.1.2 A intangibilidade dos direitos fundamentais no constitucionalismo inglês Revolução Gloriosa e a Petition of Right; 3.2 O modelo individualista: 3.2.1 .Revolu ão Francesa e a Decaragão de Direitos; 3.2.2 A posição da sociedade civil e do Poder Constituinte no modelo individualista; 3.3 O modelo estatalista: 3.3.1 O modelo estatalista e sua confronta~ão com o modelo individu- alista; 3.3.2 A posição do individuo e da sociedade civil no modelo estatalista; 3.3.3 Conclusão sobre o modelo estatalista e a posição da jurisprudência 4. A dimensão histórica dos direitos fundamentais: 4.1 Direitos fundamentais e Constituição Fede- ral; 4.2 A importância do elemento historicista para a proteção dos direitos funda- mentais; 4.3 A judiciolreviewcomo direito fundamental: 4.3.1 A srcem histórica da judicioi review; 4.3.2 O caso Marbury v% Madison. Aplicação da Constituição como regra juridica; 4.3.3 A importância de se conferir natureza de direito fundamental judicioireview; 4.4 Os fundamentos dos direitos fundamentais: 4.4.1 O fundamento normativo: a Constituirão Federal; 4.4.2 O fundamento histórico: o processo civiiza- dor 5. O mito da supremacia do interesse publico sobre os direitos fundamentais: 5.1 A dimensão constitucional e histórica dos direitos fundamentais: a primazia dos direitos fundamentais sobre o interesse público 6. Rol dos requisitos necessários para se admitir restrição a direito fundamental: 6.1 Requisitos apontados pela dou- trina suiça; 6.2 Requisitos necessários para se admitir restrição a direito fundamental no Estado Constitucional: 6.2.1 Restrição deve estar constitucionalmente autoriza- da; 6.2.2 A restrição a direito fundamental deve ser proporcional [Ubermossverbot e Untermossverbod; 6.2.3 A restrição deve atender ao interesse social, e não pode se fundamentar na preservação do interesse público; 6.2.4 A restrirão deve estar exaustivamente fundamentada; 6.2.5 O ato do Poder Público que restringe direito fundamental pode ser amplamente revisado pelo Poder Judiciário 7. Conclusões principais 8. Bibliografia consultada.  O presente artigo tem o intuito de explicitar a intrínseca relação existente entre a evolução do constitucionalismo e o recrudescimento da regulação do Poder Público mediante a institucionalização dos direitos fundamentais. Para atingir seu desiderato, de inicio, tratar-se-a a posiçáo que atualmente os direitos fundamentais ocupam no Estado Constitucional, ressaltando sua eficácia e normatividade. No momento subsequente, serão expostos os três modelos de fundamen- tação das liberdades, propostos por Maurizio Fioravanti: o individualista, historicista e estatalista. caracterização desses três modelos será feita juntamente com a evolu- ção histórica do constitucionalismo proposta por Nicola Matteucci, com o intuito de demonstrar como os direitos fundamentais devem ser concebidos omo conquista histórica de nossa sociedade e, por conseguinte, esses direi- tos constituem, hodiernamente, limites para a atuaçào do Estado. visão dos direitos fundamentais como conquista histórica, evidenciará a defasagem que o paradigma estatalista possui para garantir a preservação des- ses direitos. Desse modo, serão laiiçadas as bases teóricas necessárias para a desconçtrução do mito da supremacia do interesse público sobre tais direitos. por fim, será tratado o problema relativo a restrição dos direitos funda- mentais no Estado Constitucional. Com fundamento na doutrina suíça, ela- borar-se-á rol de requisitos necessários para se admitir qualquer restrição a direitos fundamentais. POSIÇÃO E NORM TIVID DE DOS DIREITOS FUND MENT IS o EST DO CONSTITUCION L onceito de direitos fundamentais s direitos fundamentais (Grundvechte) constituem na atualidade o con- to que engloba os direitos humanos universais e os direitos nacionais dos dadáos. As duas classes de direitos são, ainda que com intensidade diferen- rte integrante necessária da cultura jurídica de todo o Estado Consti- ter Haberle. El Estado constitucional. Buenos Aires: Ástrea de Alfredo y Ricar- do Depalma, 2007. 65 p. 304.  2 2 ireitos fundamentais e o limitação e vinculação do Poder Público Em um Estado de Direito, existe forte sentido substancial exercido pe- los direitos fundamentais em relação a atuação do Poder Público. Assim, os Poderes estão limitados e vinculados a Constituição, não somente no que se refere a forma e procedimentos, mas também quanto aos conteúdos. Por outros termos, no Estado Constitucional de Direito, a Constituição além de disciplinar as formas de produção legislativa, também impõe a esta proibições e obrigações de conteúdo correspondentes aos direitos de liber- dade e aos direitos sociais, cuja violação ocasiona antinomias e lacunas que a ciência jurídica precisa identificar para que sejam eliminadas e corrigidas.' Desse rnodo, cabe especificar, como bem ensina Garcia Herrera, que o Estado Democrático de Direito, em uma perspectiva garantista, está caracte- rizado pelo princípio da legalidade formal que subordina os Poderes Públicos as leis gerais e abstratas, bem como pela legalidade substancial que vincula o funcionamento dos três poderes a garantia dos direitos f~ndamentais.~ Sendo assim, facilmente perceptível que os direitos fundamentais cons- tituem, primordialmente, uma reserva de direitos que não pode ser atingida pelo Estado [Poder Público] ou pelos próprios particulares? Na realidade, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão um feixe de direitos e garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público. Os referidos direitos apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mes- mo tempo em que constituem limites/restrições a atuação do E~tado.~ 2 Luigi Ferrajoli. Pasado y futuro del estado de derecho. In: Miguel Carbonell (org.). Neoconstitucionalismo~sl 2 ed. Madrid: Trotta, 2005 p. 13 e 18. 3. Miguel Auge1 Garcia Herrera. Poder judicial y Estado social: legalidad y resis- tencia constitucional. In: Perfecto Andrés Ibánez (org.). Cormpción y Estado de Dei,echo - E1 papel de lu jurisdicción. Madrid: Trotta, 1996. p. 71. 4. Sobre a vinculacão dos particulares aos direitos fundamentais ver: Wilson Steinmetz. A vinculacão dos particulares a direitosfundamentais. São Paulo: Ma- lheiros, 2004 5 Sobre essa questão merece destaque a seguinte passagem da doutrina suíça: First, the protection from undue intrusion o€ the State in essential spheres of human existence falls within the penumbra of fundamental freedoms orfunda- mental liberties (Freiheitsrechte). Based upon the idea o£ a status ne~atives, he Constitution imposes upon government ând its bodies an obligatio<to tolerate the constitutionallv wrotected s~heres f human existence and to refrain from un- due interferente . Thomas Fleiner; Alexandre Misic e Nicole Topperwien. Swiss Constitutional Law. Berne: Kluwer aw International, 2005 n. 466, p. 153.
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