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abertura do catálogo de direitos fundamentais

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APONTAMENTOS SOBRE A ABERTURA MATERIAL DO CATÁLOGO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS NORMAS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS: COMENTÁRIOS AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 466.343-1* ** NOTES ABOUT THE OPENING OF MATERIAL CATALOG OF THE FUNDAMENTAL RIGHTS TO THE INTERNATINAL PROTECTION OF HUMAN RIGHTS: COMMENTS TO THE “RECURSO EXTRAORIDINÁRIO” NO. 466343-1 Cristhian Magnus de Marco RESUMO O presente artigo trata da abertura material do catálogo de direitos fundamentais, através da incorpo
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  8628 APONTAMENTOS SOBRE A ABERTURA MATERIAL DOCATÁLOGO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS NORMASINTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS:COMENTÁRIOS AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 466.343-1 *   ** NOTES ABOUT THE OPENING OF MATERIAL CATALOG OF THEFUNDAMENTAL RIGHTS TO THE INTERNATINAL PROTECTION OFHUMAN RIGHTS: COMMENTS TO THE “RECURSO EXTRAORIDINÁRIO”NO. 466343-1Cristhian Magnus de MarcoRESUMO O presente artigo trata da abertura material do catálogo de direitos fundamentais,através da incorporação de normas internacionais sobre direitos humanos ao textoconstitucional. Através de análise dos votos dos ministros do Supremo TribunalFederal: Gilmar Mendes e Celso de Melo, foram examinados os principais argumentosque fundamentaram a razões apresentadas por esses julgadores. De um lado, GilmarMendes sustentou a supralegalidade e a infraconstitucionalidade dos tratadosinternacionais sobre direitos humanos, que não tenham passado pelo processolegislativo acrescentado pela emenda constitucional nº 45/04. De outro, Celso de Melodefendeu a tese que as normas internacionais de direitos humanos formam um bloco deconstitucionalidade (material), necessitando do processo legislativo de incorporação,previsto na referida emenda constitucional, somente para que tais normas sejamformalmente constitucionais. Essa discussão possibilitou a reflexão contida no presentetexto, ao final do qual se oferece uma opinião pessoal do autor, no sentido de que sejafacilitada a ampliação do catálogo de direitos fundamentais da Constituição brasileira,viabilizando-se, desta forma, mais instrumentos para a concretização da dignidadehumana. PALAVRAS-CHAVES : DIREITOS FUNDAMENTAIS. ABERTURA. CATÁLOGO.DIREITOS HUMANOS. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. ABSTRACT This article deals with the material opening from the catalog of fundamental rights,through the incorporation of international standards about human rights to theconstitutional text. Through analysis of the votes by the Ministers of the FederalSupreme Court: Gilmar Mendes and Celso de Melo, were considered the mainarguments justifying the reasons presented by these judges. On one hand, GilmarMendes supported supralegality and infraconstitututionality of international treaties onhuman rights that have not passed through the legislative process added by amendmentconstitutional nº 45/04. Otherwise, Celso de Mello took the view that international *   Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009. ** Trabalho indicado pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica doRio Grande do Sul.  8629human rights standards form a block of constitutionality (material), requiring thelegislative process of incorporation, provided for the constitutional amendment, only tothat such rules are formal constitutionality. This thread allowed the discussion in thistext, that brings in the end a personal opinion of the author, in the sense that theextension of the catalog of fundamental rights of the Brazilian Constitution has to befacilitaded, seting more instruments for the realization of human dignity. KEYWORDS : FUNDAMENTAL RIGHTS. OPENING. CATALOG. HUMANRIGHTS. MATERIAL CONSTITUTIONAL.1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objetivo analisar a discussão proporcionada emespecial pelos ministros Gilmar Ferreira Mendes e Celso de Mello, em seus votos noRecurso Extraordinário n. 466.343-1. O recurso versou sobre a (im)possibilidade deprisão civil do depositário infiel, mas a matéria jurídica de fundo tratou especificamentesobre o status hierárquico dos tratados internacionais de direitos humanos. Outraproblemática emergente diz respeito à identificação de normas que possam serconsideradas como “tratados ou convenções internacionais de direitos humanos.”A tese defendida por Gilmar Mendes sagrou-se vencedora, por cinco votos aquatro, no sentido de que os tratados de direitos humanos possuem status desupralegalidade e infraconstitucionalidade, no caso de não terem sido submetidos e/ouaprovados pelo rito criado pela Emenda Constitucional n. 45/04. Celso de Mello, porsua vez, defendeu a qualificação constitucional dos tratados e convenções internacionaissobre direitos humanos. Gilmar Mendes externou uma preocupação quanto àclassificação dos tratados que podem ser considerados de direitos humanos, sustentandoque uma ampliação desse conceito “[...] poderia abrir uma via perigosa para umaprodução normativa alheia ao controle de sua compatibilidade com a ordemconstitucional interna.” Esse aspecto será abordado no presente trabalho.Assim, a proposta que se apresenta é a de tecer breves comentários a respeitodos votos dos referidos ministros do Supremo Tribunal Federal e das implicações acercada identificação dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, e, emum segundo momento, fundamentar uma hermenêutica que seja inclusiva, ou seja, que  8630não exclua direitos humanos, permitindo ampliação do catálogo constitucional dedireitos, pautada no princípio constitucional da dignidade humana.2 BREVE ESCORÇO DO JULGAMENTO PROFERIDO NO RECURSOEXTRAORDINÁRIO N. 466.343-1 O caso envolveu um pedido de prisão civil ajuizado pelo Banco Bradesco S/Aem face de Luciano Cardoso Santos. Segundo o relatório do Ministro Cezar Peluso,tratou-se de ação de depósito fundada em contrato de Alienação Fiduciária, 308 cujasentença de procedência foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo,deixando, entretanto, de impor a pena de prisão civil do devedor fiduciário, por entenderque tal providência incidiria em inconstitucionalidade.O Ministro Cezar Peluso destacou em seu voto que, “[...] a legislação ordinárianão pode, mediante ficção – que disso não passa todo o processo de equiparaçãoarbitrária de posições jurídicas –, igualar situações, figuras ou institutos, para submeterpessoas à violência da exceção constitucional.” Nesse passo, o relator defendeu a tesede que o depósito, no caso de alienação fiduciária, não pode ser equiparado ao depósitotípico, declarando a inconstitucionalidade do artigo 4º, do Decreto-Lei n. 911/69, sem,entretanto, ingressar na discussão acerca do status hierárquico dos tratadosinternacionais no ordenamento jurídico. Todavia, no julgamento do habeas corpus n.87.585, o Ministro Cezar Peluso deixou claro que, em seu entendimento, os tratadosinternacionais de direitos humanos possuem status de Emenda Constitucional,acompanhando o Ministro Celso de Mello, conforme os argumentos que serãoanalisados a seguir.Assim, o principal debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, aoanalisar principalmente os recursos extraordinários n. 466.343-1, 349.703 e o habeascorpus 87.585, foi proporcionado pelos votos dos ministros Gilmar Ferreira Mendes(seguido pelos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia eMenezes Direito) e Celso de Mello (acompanhado pelos ministros Cezar Peluso, EllenGracie e Eros Grau.  8631O texto reproduzido no voto-vista do Ministro Gilmar Mendes encontra-seestruturado na sua obra Curso de Direito Constitucional , em coautoria com InocêncioMártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; COELHO; BRANCO,2007). Em síntese, esses autores defendem que há quatro correntes principais noconcernente ao status normativo dos tratados e convenções internacionais sobre direitoshumanos. a)   a vertente que reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados econvenções em matéria de direitos humanos;b)   o posicionamento que atribui caráter constitucional a esses diplomasinternacionais;c)   a tendência que reconhece o status de lei ordinária a esse tipo dedocumento internacional;d)   por fim, a interpretação que atribui caráter supralegal aos tratados econvenções de direitos humanos. (MENDES; COELHO; BRANCO,2007, p. 654, grifo do autor). Gilmar Mendes assegura que a primeira corrente encontra dificuldades deadequação, em razão do princípio da supremacia formal e material da Constituição,sobre todo o ordenamento jurídico, inclusive os tratados (CF, art. 102, III, b). Pararefutar essa tese, o Ministro utilizou como principal argumento o temor de que eventualampliação dos sentidos possíveis da categoria direitos humanos poderia viabilizar aprodução de normas “camufladas”, incompatíveis com a ordem constitucional interna(MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 656).A segunda corrente, para a qual os tratados internacionais sobre direitoshumanos têm equiparação com o texto Constitucional, também é refutada por GilmarMendes. Para ele, a tese de que o artigo 5º, §2º, seja uma cláusula aberta a novosdireitos por meio de tratados “de direitos humanos” (sendo que os demais tratadosseriam internalizados como leis ordinárias), foi “esvaziada pela promulgação daEmenda Constitucional n. 45/2004.” 309 (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p.659).Mendes, Coelho e Branco (2007, p. 659) afirmam ainda que: Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloqüente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e nãosubmetidos ao processo legislativo especial de aprovação no CongressoNacional, não podem ser comparados às normas constitucionais.
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