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Breves Apontamentos Sobre a Teoria Dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy

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BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY HELANO MÁRCIO VIEIRA RANGEL Resumo: A pesquisa delineia um breve estudo sobre a obra de Robert Alexy e sua importância para a sistematização pós-positivista da teoria dos direitos fundamentais. Abordar-se-á o contexto histórico-jurídico da teoria, suas principais influências e a lei do sopesamento, considerada um dos melhores métodos à disposição do intérprete para a solução de casos difíceis. Sumário: 1. A evolução con
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  BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAISDE ROBERT ALEXYHELANO MÁRCIO VIEIRA RANGELResumo: A pesquisa delineia um breve estudo sobre a obra de Robert Alexye sua importância para a sistematização pós-positivista da teoria dosdireitos fundamentais. Abordar-se-á o contexto histórico-jurídico da teoria,suas principais influências e a lei do sopesamento, considerada um dosmelhores métodos à disposição do intérprete para a solução de casosdifíceis.Sumário:1. A evolução conceitual dos princípios –2. A normatividade dos princípios e sua distinção das regras –3. O critério da proporcionalidade –4. A lei do sopesamento de Alexy ante a colisão de princípios –5. Conclusão.Palavras-chave: Princípios; Normas; Pós-positivismo; Sopesamento.1.A evolução conceitual dos princípiosO conhecimento da peregrinação teórica dos princípios, culminando com asua recente constitucionalização na forma de direitos fundamentais, é deessencial importância para analisarmos a contribuição teórica dos autorescontemporâneos, como Robert Alexy, para a nova hermenêutica dosvalores. Desse modo, faz-se imprescindível posicioná-lo no sistema jurídico-evolutivo da teoria dos princípios, teorizado em três fases, conforme oestudo a seguir. A primeira fase, chamada de jusnaturalista, deriva deinúmeros pensadores que, de Aristóteles ao advento da Escola Histórica doDireito, construíram o conceito de princípio num enfoque abstrato ouracional- dedutivo. O princípio, desse modo, habitaria o plano do Direitoideal, seria imanente à natureza humana e representaria o axioma dosideais axiológicos. Nessa fase, sua normatividade é inócua, até porque suadimensão é bem mais ético-valorativa do que jurídica propriamente dita.A segunda fase é chamada positivista. Nesta, os princípios penetram nosCódigos como uma fonte normativa subsidiária, os quais teriam a precípuafinalidade de colmatar eventuais lacunas. Na fase positivista os princípios,deduzidos do próprio ordenamento, apenas serviriam à lei, fonte normativapor excelência. Como diria Gordillo Cañas (apud BONAVIDES, 2005, p.262)os princípios seriam como uma “válvula de segurança” do ordenamento   jurídico, que ali estavam para “estender sua eficácia de modo a impedir ovazio normativo”.Na terceira fase, chamada de pós-positivista, que eclodiu no pós-guerra eimpera nos dias hodiernos, os princípios são elevados ao statusconstitucional e, assim, ficam no solo do Estado Democrático a bandeira dasupremacia axiológica dos direitos fundamentais. Assim, eles atingemmáxima normatividade, constituindo, simultaneamente, o alicerce de todo oordenamento jurídico e o cume da pirâmide normativa. Qualquerespeculação acerca do caráter programático de tais normas foicompletamente afastada; os princípios constitucionais, positivados na formade direitos fundamentais, possuem agora eficácia plena. Na doutrinacolhemos a lição de Marcelo Guerra (2003, p.86): Ora, os direitos fundamentais são positivados no ordenamento jurídico através denormas com estrutura de princípio. Mas ainda: tais normas situam-se no ápice dapirâmide normativa, ou seja, ocupam a posição hierárquica mais elevada noordenamento. Dessa forma, impõe-se reconhecer que os direitos fundamentais são juridicamente exigíveis, vale dizer justificáveis, e que, para tanto, não podem estara depender de normas de posição hierárquica inferior àquelas que o prevêem.Superada, assim, a subordinação dos direitos fundamentais à intervenção dolegislador infra- constitucional. É nessa fase pós-positivista que situamos a teoria dos direitos fundamentaisde Robert Alexy. Aliás, sua contribuição, ao lado do pioneirismo de Dworkin,nos Estados Unidos e Crisafulli, na Itália, é de capital importância para aconsolidação normativa dos princípios.Conforme acentua Marcelo Guerra (2005), explorando a teoria de Alexy,“princípios são comandos de otimização, i.e., normas que comandam aconcretização de um valor, da melhor maneira possível, dentro de limitespráticos e jurídicos”. É importante frisar que os princípios comandam aconcretização de um valor. Alexy( apud PEDRON, on line) teoriza que os“princípios podem ser equiparados aos valores,(...) todavia não são valores.Isso porque os princípios, enquanto normas, apontam para o que seconsidera devido, ao passo que os valores apontam para o que pode serconsideradomelhor.” De fato, Alexy (apud SOUZA NETO, 2002, p. 251) enfatiza que“a única diferença entre valores e princípios consiste em que os primeirospossuem uma estrutura axiológica, enquanto os segundos possuem umaestrutura deontológica. No entanto, isso não implica que as reflexõesrelativas aos valores não se apliquem também aos princípios e vice-versa.”É com base nesse conceito que desenvolveremos o presente estudo.2. A normatividade dos princípios e sua distinção das regras Robert Alexy(apud BONAVIDES, 2005, p.277) parte da premissa de que princípios eregras são espécies do gênero normas jurídicas, “porquanto ambos seformulam com a ajuda de expressões deônticas fundamentais, como  mandamento, permissão e proibição”. Alexy corrobora, dessa maneira, ateoria de Ronald Dworkin, ajudando a superar o debate positivista queretirava a normatividade dos princípios. Lembra o autor alemão que mesmoantes de sua teoria já havia inúmeros critérios de diferenciação dosstandarts normativos. O principal deles seria o da generalidade. Regrasseriam normas de pequeno grau de generalidade relativa, ao passo que osprincípios possuem um alto grau de generalidade. Porém, tal abordagemquantitativa, de nítido caráter subjetivo, é um frágil método para diferenciaros princípios das regras. Conforme já observava Galuppo (apud PEDRON,2005, on line), “pode-se perceber que a generalidade não é um critérioadequado para tal distinção, pois é, quando muito, uma conseqüência danatureza dos princípios, sendo incapaz de proporcionar uma diferenciaçãoessencial”Alexy (apud BONAVIDES, 2005, p.278) então, propõe o critério gradualista-qualitativo, afirmando que “entre os princípios e as regras não impera tão-somente uma distinção de grau, mas de qualidade também. Unicamenteessa tese consente fazer uma distinção estrita entre as normas.” É dessaforma que Alexy (apud PEDRON, 2005, on line) traça sua distinçãofundamental sobre regras e princípios: Princípios são normas que ordenam que algo se realize na maior medida possível,em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte,mandados de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos emdiferentes graus e porque a medida de seu cumprimento não só depende depossibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.(...)Por outro lado, as regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessamedida, podem sempre ser somente cumpridas ou não. Se uma regra é válida,então é obrigatório fazer precisamente o que se ordena, nem mais nem menos. Asregras contém por isso determinações no campo do possível fático e juridicamente. Ao contrário dos princípios, as regras devem ser aplicadas na base do tudoou nada (all-or-nothing). Se uma regra é válida, deve ser aplicada conformeum procedimento de subsunção silogístico, não há outra saída. Diante deuma eventual antinomia de regras, uma delas deverá ser afastada para quea outra seja considerada válida.Contrariu sensu, os princípios, como estruturas abertas, ou seja, mandadosde otimização, num eventual conflito ante o caso concreto, devem serponderados e sopesados de forma a compatibilizá-los e, não obstante aaplicação de um em detrimento do outro, devem manter-se igualmenteválidos. Marcelo Guerra (2003, p.85), comentando a teoria de Alexy, traçaimportante paralelo entre as duas categorias normativas: Por aí já se percebe que as regras distinguem-se dos princípios, sobretudo, quantoao modo de aplicação. Realmente, As regras, por consistirem em mandadosdefinitivos (“definitive Gebote”), nas quais, dentro do quadro do fática e juridicamente possível, uma determinada conduta é prescrita como obrigatória,  proibida ou permitida, aplicam-se por subsunção, na base do “all-or-nothing”. Já osprincípios, por consistirem em mandados de otimização (“Optimierungsgebote”),aplicam-se não com base na subsunção – o que é virtualmente impossível de serrealizado, dado o caráter aberto de tais normas-, mas sim por meio da ponderação.É que tais normas, em sendo aplicadas diretamente, exigem do operador jurídicouma intensa atividade valorativa, no sentido de escolher um entre os várioscaminhos que se revelam igualmente possíveis, à luz da respectiva norma.(...)O conflito entre regras gera uma antinomia jurídica, a qual será necessariamentesolucionada, através de critérios fornecidos pelo próprio sistema, de forma aaplicar-se somente uma das regras, excluindo-se a outra. Já os princípios, justamente porque não contêm previsões específicas e sim o reconhecimento defins, somente no momento de serem concretizados podem entrar em rota decolisão; e quando isso acontece a solução deverá compatibilizar ambos os princípiosem conflito, de forma a, mesmo que se venha a privilegiar um em detrimento dooutro, ambos mantêm-se igualmente válidos. Desse modo, para Alexy (apud GUERRA, p. 85), “os princípios são normas jurídicas, (...) e são normas qualitativamente distintas das regras, rejeitandoa concepção de que entre regras e princípios a distinção seria somente degrau de generalidade, menor na primeira, maior na última”.3. O critério da proporcionalidadeNa qualidade de comandos de otimização, que comandam “n” condutas damelhor maneira possível para a consecução de um fim, os princípios jamaispoderiam ser aplicados em “bloco”, ou seja, não é possível validar, numplano hipotético, todas as condutas derivadas de um princípiosimultaneamente.Essa aplicação, conforme elucida Guerra (2005) geraria um impasse internoe um impasse externo. O primeiro consiste na impossibilidade dedeterminar qual das regras seria aplicável, quando não o possam serconjuntamente; o segundo se traduz na impossibilidade de determinar,racionalmente, qual princípio será seguido, quando regras deriváveis deambos são antinômicas.Daí surgir o conceito de validade prima facie. As regras, que por sua vez sãocomandadas por princípios, têm validade apenas prima facie.A sua aplicação ao caso concreto deverá ser realizada por meio daponderação, com base no critério ou regra da proporcionalidade.Esse critério é a essência da doutrina do filósofo de Kiel. Basicamente,operacionaliza a aplicação dos princípios, estabelecendo um verdadeiroteste que aplicará a regra mais adequada para a consecução dos finspretendidos. Consiste a proporcionalidade em três sub-regras fundamentais:a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
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