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CONVIVÊNCIA FAMILIAR COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL PARA A CRIANÇA E O ADOLESCENTE

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CONVIVÊNCIA FAMILIAR COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL PARA A CRIANÇA E O ADOLESCENTE Autores: Geraldo Baranoski Junior (UEPG); Orientadora: Professora Mestre: Maria Cristina Rauch
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CONVIVÊNCIA FAMILIAR COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL PARA A CRIANÇA E O ADOLESCENTE Autores: Geraldo Baranoski Junior (UEPG); Orientadora: Professora Mestre: Maria Cristina Rauch Baranoski (UEPG) Universidade Estadual de Ponta Grossa Resumo A presente pesquisa é resultado da participação no projeto de pesquisa Adoção e o poder regulador do Estado em relações homoafetivas, do Curso de Direito da Universidade Estadual de Ponta Grossa e tem por objetivo, refletir a convivência familiar como direito fundamental da criança e adolescente e a efetividade desse direito; para tanto, determina o significado de família e a teoria dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, garantido pela Constituição da República de 1988 e Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, especialmente a convivência familiar, demonstrando-se que a adoção é um importante instrumento para colocação de crianças e adolescentes em família substituta, efetivando o direito à convivência familiar para aquelas crianças privadas do convívio da família de origem, uma vez que garante à criança e ao adolescente adotados a condição de filho, com todos os direitos garantidos. Família esta que tem o conceito alargado nos dias atuais, cuja base está no indivíduo e não nos bens como preconizava a legislação anterior. É realizada através do seguinte procedimento metodológico: sistematização de referencial teórico-metodológico a partir das seguintes categorias: família; direito fundamental; criança e adolescente; direito à convivência familiar. Para trabalhar tais conceitos, analisar-se-á a doutrina pátria, e algumas legislações pertinentes, especialmente as Constituições, além da pesquisa elaborada pelo Conselho Nacional de Justiça, através do Cadastro Nacional de Adoção, publicada no ano de Palavras-chave: convivência familiar, Direito fundamental, cidadania. Introdução A partir do estudo de variações de conceitos dependendo do tempo e da região, Dias (2007, p.14) estabelece uma definição contemporânea sobre a família: o novo modelo de família funda-se sobre os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, ou seja, com base no indivíduo e não nos bens. E, é a partir desta compreensão que a pesquisa se desenvolverá. A pesquisa é resultado da participação no projeto de pesquisa Adoção e o poder regulador do Estado em relações homoafetivas do Curso de Direito da Universidade Estadual de Ponta Grossa, coordenado pela Professora Mestre Regina Fátima Wolochn, tem por objetivo, refletir a convivência familiar como direito fundamental da criança e adolescente e sua efetividade; para tanto, determina o significado de família, conforme proposto por Dias (2007, p. 14), qual seja, do encontro de pessoas, lastreado pelo afeto como fator constitutivo deste encontro. Neste, na análise da teoria dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, garantido pela Constituição da República de 1988 e Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, especialmente a convivência familiar, demonstra-se que a adoção é um importante instrumento para colocação de crianças e adolescentes em família substituta, uma vez que efetiva o direito à convivência familiar para aquelas crianças privadas do convívio da família de origem, e garante à criança e ao adolescente adotados a condição de filho, para todos os efeitos legais, com exceção apenas aos impedimentos matrimoniais. No entanto, apesar do esforço para o cumprimento dos direitos fundamentais da criança e do adolescente ao convívio familiar ainda muitos permanecem privados deste direito, conforme demonstra a pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça, publicada neste ano de 2003, com base em dados do Cadastro Nacional de Adoção, de agosto de Objetivos e Técnicas de Pesquisa A pesquisa é qualitativa por ser uma forma adequada para entender a natureza de um fenômeno social (RICHARDSON, 1999, p. 79), e é realizada pelo método exploratório, bibliográfico e histórico, através do seguinte procedimento metodológico: sistematização de referencial teórico-metodológico a partir das seguintes categorias: família; direito fundamental; criança e adolescente; direito à convivência familiar. Para trabalhar tais conceitos, analisar-se-á a doutrina pátria, e algumas legislações pertinentes, especialmente as Constituições, bem como a pesquisa publicada em 2013, Encontros e Desencontros da Adoção no Brasil: uma análise do cadastro nacional de adoção pelo Conselho Nacional de Justiça. A pesquisa tem como objetivo geral, refletir a convivência familiar como direito fundamental da criança e adolescente e sua efetividade; para tanto, traça-se como objetivos específicos, determinar o significado de família e a teoria dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, especialmente a convivência familiar; demonstrar após, que a adoção é um importante instrumento para colocação de crianças e adolescentes em família substituta, efetivando o direito à convivência familiar para aquelas crianças privadas do convívio da família de origem. Resultados e Discussão Para se entender melhor cada categoria a ser trabalhada, algumas reflexões precisam ser feitas: afinal, porque o ser humano tende a se reunir em famílias? O que é uma família? Qual é a sua importância para a criança? A reunião do ser humano em família provem da sua tendência em reunir-se em sociedade. O ser humano precisa de pessoas para interagir, isso já é sabido desde Aristóteles, quando afirmava que o ser humano é um animal político; e a reunião em família se dá, normalmente, quando um grupo de pessoas, mais ou menos numerosos, se reúna em determinado lugar em função de algum objetivo comum (DALLARI, 1997, p.31). Esse conceito de sociedade pode ser traduzindo facilmente para um conceito rudimentar de família. Conceito muito amplo, porém um dos poucos que são universais, tomando em conta a pluralidade de famílias que se tem hodiernamente. Família, para Amora (2001, p.307), é o conjunto de todos os parentes de uma pessoa e, um conceito mais completo para o vocábulo, tomando em vista o direito da família, seria: a família é um agrupamento informal, de formação espontânea no meio social, cuja estruturação se dá através do direito e ainda acrescenta A família é uma construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamento. (DIAS, 2007, p.27) Até o momento as Constituições não definiram família, as anteriores apenas regulavam-na a partir do casamento. A primeira definição de família no ordenamento jurídico nacional, segundo Dias (2007, p. 41) foi na Lei /2006 (Lei Maria da Penha), quando identificou família como qualquer relação de afeto (artigo 5º, III). Dias (2007, p.14) a partir desse estudo de variações de conceitos dependendo do tempo e da região, estabelece uma definição final sobre a família: o novo modelo de família funda-se sobre os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, ou seja, com base no indivíduo e não nos bens. Durante a evolução do ordenamento jurídico brasileiro, alguns assuntos tiveram mais prioridade que outros, a exemplo disso e analisando o objeto de estudo família - percebe-se que esta não teve a importância devida nos cenários políticos. Para ter uma visão sobre isso, pode-se fazer um breve resumo das constituições, direcionando para o tema família. Na Constituição de 1824, não se tem referência quanto à família, família esta que tinha a estrutura patriarcal, resultando na participação apenas do homem no cenário político, a segunda Constituição, e primeira republicana, também não teve o tema, porém, inseriu no 4 do artigo 72 a afirmativa de que a República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita. (SILVA, 2004, p.124). A Constituição de 1934, segundo Lenza (2013, p. 113), motivada por uma crise política, econômica e social causada pela crise de 1929 somada aos movimentos sociais, mudaram a base do Estado Liberal, que se fundava no liberalismo econômico, e na democracia liberal, mudando, assim, os ideais estabelecidos pela Constituição de Essa Constituição estabelecia um enfoque na família, na educação, e na cultura. A preocupação ocorreu mais com a formalidade do casamento, do que com a família, permitiu o reconhecimento dos filhos naturais apenas (SILVA, 2004, p. 124). A Constituição de 1937 inovou, segundo Silva (2004, p. 124) trazendo o dever paterno de tratar igualmente os filhos naturais e legítimos, normatizou que os filhos deveriam ser objeto de cuidados e garantias especiais, assegurando, dessa forma, uma vida digna. Pode-se perceber que o começo da evolução dos direitos fundamentais do ponto de vista da criança dentro de uma família acontece aqui. Silva ainda afirma que não houve mudanças significativas, com a Constituição de 1946, da mesma forma não ocorreu mudanças na Constituição de 1967, pois a intenção principal do constituinte era o poder. Porém sob a égide da Constituição de 1967, no ano de 1977 foi sancionada a Lei do Divórcio, que trouxe alteração ao cenário da família na sociedade, pois permitia a dissolução do vínculo matrimonial e um novo casamento (SILVA, 2004, p.126). A partir do século XXI, pode-se ver uma alteração no cenário jurídico quanto as Constituições, ao que foi nominado neoconstitucionalismo. Se antes a Constituição servia para limitar o poder político, com o movimento neoconstitucionalista passou a significar, além do sentido que já era utilizado, a sua eficácia e garantia, deixando de ter um caráter retórico para ser mais efetivo, principalmente quando estava tratando-se dos direitos fundamentais. (LENZA, 2000, p. 64) Com esse movimento e o contexto da época, ocorre a promulgação da Constituição de 1988, que vem tratar de maneira diferente a família, mudanças, que, resumidamente, expressam a garantia de direitos fundamentais à família como um todo, e aos seus membros, incluindo aqui, a criança e o adolescente, os quais passam a partir de então a ser considerados sujeitos de direitos e, de consequência credores das prerrogativas impostas pela qualidade de cidadãos, quais sejam, os direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição. (BARANOSKI, 2011, p. 9). Direitos fundamentais são os direitos adquiridos pelo fato de ser humano, direitos inerentes a natureza humana, há necessidade deles para viver dignamente como cidadãos. A dignidade e a cidadania tem caráter primordial para entender esse conceito de direitos fundamentais, sendo que elas são necessárias para se viver em sociedade. Em 13 de julho do ano de 1990, foi promulgada a lei n Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, visando efetivar os preceitos constitucionais garantidores dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, um importante marco legislativo. Crianças e adolescentes têm o direito a uma família, cujos vínculos devem ser protegidos pela sociedade e pelo Estado (BRASIL, 2006, p. 15), a negação desse direito fundamental, que é a convivência familiar, seria, por conseguinte, a negação da condição de cidadania de uma criança ou um adolescente. Daí a necessidade/obrigação da sociedade/estado, manter a criança junto da família, a princípio da família biológica. Quando não há possibilidade de manter o vínculo da criança com a família biológica, o Estado é o responsável pela proteção das crianças e dos adolescentes, para tanto, deve desenvolver programas, projetos e estratégias para resgatar os vínculos com a família de origem, e, em caso de sua impossibilidade, garantindo as políticas públicas necessárias para a formação de novos vínculos que garantam o direito à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 2006, p. 15). Quando não há possibilidade de continuar na família de origem, a lei dispõe a possibilidade de colocação em família substituta através dos institutos da guarda, tutela ou adoção. Tanto na guarda como na tutela não há rompimento com a família de origem e a criança ou adolescente não terão vínculo de parentesco com o guardião ou tutor, podendo ser revogadas a qualquer momento. Já na adoção, há a destituição do poder familiar com a família biológica, e o adotado passa a integrar a família adotante, para todos os efeitos legais, com exceção apenas para os impedimentos matrimoniais. A adoção é irrevogável. Várias crianças são adotadas por ano no Brasil, porém a visão da adoção é ainda carregada de preconceitos. Muitos não sabem como funciona, ou até mesmo o objetivo da adoção. Entre opiniões diversas, é possível achar aquelas que invertem os papéis e julgam a adoção como um mecanismo que deveria favorecer os pretendentes a adoção, com isto, esquece que o alvo de satisfação principal é a criança. Na concepção de criança e adolescente enquanto sujeitos de direitos, a adoção, é, atualmente, um importante instrumento para, excepcionalmente, garantir-lhes o direito à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 2006, p. 43). Este instrumento deve ser orientado por uma nova cultura: o superior interesse da criança e do adolescente, e não o interesse do adulto, porque somente assim se estará atingindo a perspectiva da garantia de direitos de crianças e adolescentes aptos à adoção, e que tem sido preteridos pelos adotantes grupos de irmãos, crianças maiores e adolescentes, com eficiência, com necessidades específicas de saúde, afrodescendentes, pertencentes a minorias étnicas e outros. (BRASIL, 2006, p. 43). No entanto, neste ano de 2013, foi publicada a pesquisa Encontros e desencontros da adoção no Brasil: uma análise do Cadastro Nacional de Adoção do Conselho Nacional de Justiça, e, dos números ali encontrados, demonstra que a visão da adoção continua a ser: a procura de uma criança para a família. A pesquisa constatou, em linhas gerais, crianças e adolescentes aptos à adoção e, pessoas que estão cadastradas para adotar, ou seja, cinco pretendentes para cada criança/adolescente cadastrado, mas, 92,7% das pessoas cadastradas optam por adotar crianças com idade de até no máximo 5 anos, ou seja, pessoas querem crianças de 0 a 5 anos, e, das crianças/adolescentes, apenas, 8,8 % estão nessa faixa etária (BRASIL, 2013, p. 28), em números, 465 crianças. Resumindo, crianças e adolescente que já passaram do ponto querido pelos pretendentes, não tem o direito fundamental de convivência familiar e comunitária efetivo, está apenas na retórica constitucional. Considerações finais Os direitos fundamentais da criança e do adolescente estão inscritos na Constituição da República de 1988, e dentre eles está a convivência familiar. Esse direito deve ser efetivado para todas as crianças e adolescentes. Não importa a condição social, econômica, racial, enfim, é um direito garantido em razão de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos e credores do Estado. Mas, muitas crianças e adolescentes são privados deste direito, porque estão impossibilitados de voltar para suas famílias de origem, isto em razão de proteção. Contudo, devem ser colocadas em famílias substitutas, seja sob a forma de guarda, tutela ou adoção, conforme a necessidade. Na impossibilidade absoluta de retorno à família de origem, o instituto apto a fornecer uma família para a criança é a adoção. A adoção passou por diversas transformações no decorrer da história, mas, atualmente, dada a compreensão da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, a adoção é o meio legal apto a fornecer uma família para a criança/adolescente, e não ao contrário, como era a prática. No entanto, recente pesquisa publicada, realizada pelo Conselho Nacional de Justiça, através dos dados do Cadastro Nacional de Adoção demonstra que, dos números ali a visão da adoção continua a ser: a procura de uma criança para a família, ou seja, constatou-se um universo de crianças e adolescentes aptos à adoção e, pessoas que estão cadastradas para adotar, ou seja, cinco pretendentes para cada criança/adolescente cadastrado, mas, 92,7% das pessoas cadastradas (26.095) optam por adotar crianças com idade de até no máximo 5 anos; por outro lado, apenas, 8,8 % (em número 465) estão nessa faixa etária (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2013, p. 28). Em suma, crianças e adolescentes, não tem e não terão o direito fundamental de convivência familiar e comunitária efetivo, está apenas na retórica constitucional. Nesse aspecto, há que se repensar em estratégias eficazes a garantir o pleno acesso e exercícios dos direitos para estas crianças e adolescentes. Entende-se que o objetivo geral da pesquisa restou cumprido uma vez que procurou-se refletir a convivência familiar como um direito fundamental para a criança/adolescente, percebendo-se que muitas vezes não consegue ser efetivado, portanto, espera-se que a pesquisa possa contribuir, efetivamente, para o repensar dos direitos dos infantes, e de uma nova cultura da adoção. Referências AMORA, Antônio Soares. Minidicionário Soares Amora da língua portuguesa. 10 ed. São Paulo: Saraiva, BARANOSKI, Maria Cristina Rauch. Adoção em relações homoafetivas. Ponta Grossa: EDUEPG, CONSELHO NACIONAL DA JUSTIÇA. Encontros e desencontros da adoção no Brasil: uma análise do Cadastro Nacional da Adoção do Conselho Nacional de Justiça. Disponível em http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj . Acesso em 19 set Presidência da República. Secretaria Especial de Direitos Humanos. Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente. Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária / Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Brasília-DF: Conanda, Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao.htm . Acesso em 10 set DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 32.ed. São Paulo: Saraiva, DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, RICHARDSON, Roberto Jarry. Pesquisa social: métodos e técnicas. São Paulo: Atlas, SILVA, Claudia Maria. Descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. In Revista Brasileira de Direito de Família. v. 1. n. 1. Abr/jun. Porto Alegre: Síntese, 1999.
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