Revista Eletrônica Acadêmica de Direito Law E-journal
PANÓPTICA
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O princípio da legalidade no direito penal brasileiroThe principle of legality in brazilian penal law
 
 Rommero Cometti Tironi
Bacharelando em Direito pela UFES – Universidade Federal do Espírito Santo.
Resumo:
O princípio da legalidade, como uma das principais garantias individuais docidadão, tem aplicação em todos os ramos do direito. Restringimo-nos aqui a abordar alegalidade no âmbito do Direito Penal, fazendo breve menção à sua previsão constitucional noinciso II do art. 5º da Constituição Federal. Pretendemos, com este lacônico estudo, apontar ascaracterísticas fundamentais do princípio da legalidade, suas funções, bem como asimplicações que daí decorrem, os princípios que com ele se relacionam diretamente e aaplicação da lei penal no tempo, trazendo algumas orientações jurisprudenciais dos TribunaisSuperiores sobre os assuntos mais relevantes. É garantia individual de cunho constitucionalcuja análise é imprescindível para a compreensão de todos os outros institutos do DireitoPenal, sendo também o princípio mais importante desse ramo do Direito. Sem a pretensão deesgotar o tema, estudaremos apenas as questões do instituto que reputarmos mais relevantes.
Palavras-chave:
Estado de Direito. Direito Penal. Princípio. Legalidade. Norma penal.
Abstract:
The principle of legality, as one of the main citizen individual guarantees, isapplied in all spheres of law. Here we limit ourselves to analyze legality by the Criminal Lawpoint of view, briefly mentioning it’s constitutional appearance in art. 5º, number II, of theFederal Constitution. We intend, by this laconic study, indicate the fundamentalcharacteristics of the principle of legality, it’s functions and the arising implications of it, theprinciples directly related to it and the application of the criminal rule according to time,bringing some precedentes of the Superior Courts about the most relevant subjects. Theprinciple of legality is a constitutional individual guarantee whose analysis is indispensable
 
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263for the comprehention of all other institutes of Criminal Law and it’s the most importantprinciple of this ambit of Law. There’s no intention in exhausting the subject, so we’ll studyonly the issues that we repute most relevants.
Keywords:
State of Law. Criminal Law. Principle. Legality. Criminal rule.
Sumário:
1. Estado de Direito e princípio da legalidade. 2. Princípios qualificadores dalegalidade no Direito Penal. 3. Origem. 4. Funções. 5. Legalidade formal e legalidadematerial. 6. Conflito de leis penais. 6.1. Lei penal no tempo. 7. Norma penal em branco. 8.Bibliografia.
1 ESTADO DE DIREITO E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
 Estado de Direito é uma concepção imediatamente ligada ao princípio da legalidade.I
NOCÊNCIO
M
ÁRTIRES
C
OELHO
remonta o conceito de Estado de Direito ao direito alemão,mencionando B
ÖCKENFÖRDE
, o qual ressalta que o surgimento dessa expressão se deu naAlemanha. Seu significado não tem correspondente exato em outro idioma, significando, noâmbito da teoria do Estado do liberalismo alemão, dentro da qual foi cunhada a expressão, oEstado da razão, do entendimento, ou “[...] o Estado em que se governa seguno a vontadegeral racional e somente se busca o que é melhor para todos”. O autor aponta, então,características essenciais do Estado de Direito: não é criação de Deus, estando a serviço dosinteresses de todos os indivíduos; sua atividade cinge-se a garantir a liberdade, a segurança e apropriedade, assegurando a todos a possibilidade de desenvolvimento individual; e:
1
 
1
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direitoconstitucional
. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 41-42.[...] a organização do Estado e a regulação das suas atividades obedecem aprincípios racionais, do que decorre em primeiro lugar o reconhecimento dosdireitos básicos da cidadania, tais como a liberdade civil, a igualdade jurídica, agarantia da propriedade, a independência dos juízes, um governo responsável, o
domínio da lei
, a existência de representação popular e sua participação no PoderLegislativo (grifo nosso).
 
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264Um Estado com o predicativo “de Direito” tem como principal característica, então,exatamente o
domínio da lei
. Daí a garantia de que
ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei
(art. 5º, II, da Constituição). É exatamente esse o
 princípio da legalidade
, sendo inclusive garantia individual.
2
Z
AGREBELSKY
, citado por I
NOCÊNCIO
C
OELHO
, afirma categoricamente que, a lei não dependede legitimação material, ainda que possa vir a ser invalidada por inconstitucionalidade. Elavale porque é lei, e não pelo conteúdo de sua prescrição 
3
. Vemos que a afirmação é fruto datamanha importância que é dada à lei no Estado de Direito. É claro que não podemos aderircegamente à ideia de que a lei, sendo formalmente válida, sê-lo-á invariavelmente no âmbito jurídico. Hodiernamente temos que admitir uma legalidade comprometida com aConstituição, lei fundamental do moderno Estado de Direito.
4
Vale a lembrança de que todasas Constituições brasileiras trouxeram o princípio da legalidade no sentido do Direito Penalem seu bojo.
5
Trasladado especificamente para o âmbito do Direito penal, o princípio da legalidade assumefeições peculiares. Sua aplicação é idêntica, tendo-se-o como verdadeira garantia do cidadão(art. 5º, XXXIX, CF), 
2 PRINCÍPIOS QUALIFICADORES DA LEGALIDADE NO DIREITO PENAL
 
6
 
2
LENZA, Pedro.
Direito constitucional esquematizado
. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2006,p. 536; MENDES, Gillmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso dedireito constitucional
. Ob. cit., p. 158; BIERRENBACH, Sheila.
Crimes omissivos impróprios
. 2. ed. rev. eatual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 15; DOTTI, René Ariel.
Curso de direito penal:
parte geral. 1. ed. Riode Janeiro: Forense, 2002, p. 55.
3
MENDES, Gillmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso dedireito constitucional
. Ob. cit., p. 159.
 
4
MORAES, Alexandre de.
Direito constitucional
. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 69; GRECO, Rogério.
Curso de direito penal
. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, v. I, p. 98.
5
DOTTI, René Ariel.
Curso de direito penal:
parte geral. Ob. cit., p. 56; MIRABETE, Julio Fabbrini.
Manualde direito penal
. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2000, v. 1, p. 55. Em sentido diverso, excepcionando aConstituição de 1937, BIERRENBACH, Sheila.
Crimes omissivos impróprios
. Ob. cit., p. 19.
6
BECCARIA, Cesare.
Dos delitos e das penas
. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 20; MARQUES, JoséFrederico.
Tratado de direito penal
. 1. ed. atual. Campinas: Bookseller, 1997, p. 178; LENZA, Pedro.
Direitoconstitucional esquematizado
. Ob. cit., p. 561-562; DOTTI, René Ariel.
Curso de direito penal:
parte geral.Ob. cit., p. 55 e 183; CAPEZ, Fernando.
Direito penal
. 11. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2004, v. 1, p. 53;SANTOS, Marino Barbero. Estado constitucional de derecho y sistema penal.
Direito criminal
. Belo Horizonte:Del Rey, 2001, v. 2, p. 71 e 81, comunica-nos previsão semelhante na Constituição italiana (art. 25) e naConstituição espanhola (art. 9, 3; 25, 1; e 24, 2).
todavia vários outros princípios associam-se a ele. N
UCCI
aponta trêssignificados principais de
legalidade
: o político, que o posiciona como garantia constitucional
 
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265dos direitos fundamentais; o jurídico
lato sensu
, traduzido pelo art. 5º, II, da Constituição; e o jurídico
stricto sensu
, consoante o qual os tipos penais incriminadores apenas podem sercriados por leis em sentido estrito, produzidas pelo Poder Legislativo e em conformidade como processo legislativo constitucionalmente disciplinado.
7
Auxiliando-o, surge uma série de princípios, os quais não abordaremos aqui em suatotalidade, por não ser essa a pretensão deste estudo. Vale a menção de alguns deles, de sumaimportância para a eficiência da legalidade. Isso porque o legislador não está adstrito tão-somente ao princípio da legalidade para criar leis penais incriminadoras, mas também a umagama de outros princípios. 
8
O
 princípio da intervenção mínima
, por exemplo, designa aexclusividade da intervenção do Direito Penal para os casos de violação aos bens jurídicosmais importantes; é a criação da lei penal vinculada ao Direito Penal como
ultima ratio
. Esseprincípio limita o poder incriminador do Estado, qualificando o princípio da legalidade,tornando-o mais benéfico ao cidadão.
9
Complementando a intervenção mínima, temos o
 princípio da fragmentariedade
. Diz esse princípio que o Direito Penal, apesar de protegerapenas os bens jurídicos mais importantes, somente deverá intervir em situações específicas,de grave violação a esses bens. “Fragmentariedade” porque importará ao Direito Penal apenasum “fragmento” das hipóteses de violação aos bens jurídicos mais importantes.
 Mencionemos também o
 princípio da taxatividade
, segundo o qual a lei penal deverá sercategórica e o mais clara possível, garantindo maior segurança jurídica ao cidadão.
Não podemos deixar de citar o
 princípio da proporcionalidade
, também qualificador dalegalidade. No momento de cominação das penas de cada crime (bem como na aplicação),deverá o legislador atender ao critério da proporcionalidade. Deverá o valor da penacorresponder razoavelmente à gravidade da conduta praticada pelo agente. 
 
7
NUCCI, Guilherme de Souza.
Código Penal comentado
. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dosTribunais, 2003, p. 43.
8
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Conflito aparente de princípios.
Informativo jurídico da BibliotecaMinistro Oscar Saraiva
, Brasília, DF, v. 17, n. 2, jul./dez. 2005. Disponível em:<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/18180>. Acesso em: 30 mai. 2009, p. 3-4.
9
GRECO, Rogério.
Curso de direito penal
. Ob. cit., v. I, p. 53-54; DOTTI, René Ariel.
Curso de direitopenal:
parte geral. Ob. cit., p. 67-68; LIMA, Aloísio Palmeira. Novas tendências do direito penal:descriminalização e incriminalização.
Revista do Tribunal Federal da 1ª Região
, Brasília, v. 9, n. 2, abr./jun.1997, p. 21-22.
10
GRECO, Rogério.
Curso de direito penal
. Ob. cit., v. I, p. 65.
11
DOTTI, René Ariel.
Curso de direito penal:
parte geral. Ob. cit., p. 59-60; NUCCI, Guilherme de Souza.
Código Penal comentado
. Ob. cit., p. 42 e 45.
12
GRECO, Rogério.
Curso de direito penal
. Ob. cit., v. I, p. 81; DOTTI, René Ariel.
Curso de direito penal:
 parte geral. Ob. cit., p. 64-65; BECCARIA, Cesare.
Dos delitos e das penas
. Ob. cit., p. 63.
Ademais, o
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