Resumo do texto: “O poder diretivo do juiz e o modelo constitucional de processo”Autor:
 Luciano Picoli Gagno.
Questão do texto:
 Pode o juiz assumir um papel diretivo no âmbito processual a partir dainterpretação de
cláusulas gerais
 e
termos vagos
 que positivam o direito fundamental deacesso à justiça a ponto de criar técnicas processuais não previstas em lei ou previstas deoutra forma ou para outras !ip"teses#$
Hipótese:
 %im& o juiz pode assumir esse papel. Porque o conceito de acesso à justiça não serestringe à efic'cia da tutela jurisdicional ou à duração razo'vel do processo& mas tambéminclui( o direito ao contradit"rio com paridade de armas& a ampla defesa& a publicidade& afundamentação e o juiz imparcial& todos estes componentes do devido processo legal.
strutura da argumenta!ão:
a# )undamentação do acesso à justiça como um direito fundamental* b# +efesa da observância imediata das normas de direito fundamental entendidas comomandamentos de otimização*c# ,efutação ao argumento de que a !ip"tese do artigo fere a segurança jur-dica e o devido processo legal*d# one/ão entre a proposta do artigo e a teoria da instrumentalidade do processo.
a" #undamenta!ão do acesso $ justi!a como um direito %undamental&
+e acordo com o autor& a marca do 0stado de +ireito é ser um 0stado em que e/istem normas preestabelecidas e onde todos se sujeitam a elas. Logo& para que !ouvesse a proteção eimposição coercitiva desses direitos o acesso à justiça deve ser um dos fundamentos desse0stado. 0m outra lin!a de argumentação& o autor argumenta que os direitos !umanos são inerentes ànatureza !umana e s" podem ser e/ercidos se !ouver um "rgão estatal imparcial para garanti1los. 2 critério formal também corrobora a ideia de que o acesso a justa é um direitofundamental& pois na onstituição& no espaço destinado aos direitos fundamentais& aparecemdireitos como( direito de petição& inafastabilidade do "rgão jurisdicional& contradit"rio& ampladefesa e juiz natural.
'" (e%esa da o'serv)ncia imediata das normas de direito %undamental entendidas comomandamentos de otimiza!ão&
%egundo o autor& o acesso aos direitos garantidos constitucionalmente s" se opera através doacesso à justiça. Logo& a garantia do acesso à justiça não se faz apenas com uma condutaomissiva do 0stado& ou seja& apenas quando o 0stado não obstaculiza o acesso à justiça. %ãonecess'rias
presta!*es positivas+
 2u seja é necess'rio que o 0stado ofereça uma instânciaequitativa para solução de conflitos& um procedimento normativo disciplinador dessaatividade& garanta o direito de defesa& etc. 2 autor e/pande esse argumento& entendendo que essa postura 3proativa4 do 0stado não serestringe à criação de uma técnica processual& mas também abarca a forma de compreender eaplicar as normas procedimentais& para atender os valores constitucionais. 2 autor utiliza as ideias de ,obert 5le/6 para construir sua argumentação seguinte. 5le/6trabal!a com a ideia de normas atribu-das normas subjacentes às normas e/pressas#. Para5le/6& os direitos fundamentais possuem uma abertura semântica que autoriza uma atribuiçãode sentido aos enunciados normativos. 7al abertura decorre da utilização de e/press8esindeterminadas como igualdade& liberdade e segurança. termos vagos#
 
2s direitos fundamentais também possuem uma abertura estrutural cl'usula geral#& ou seja&!' uma indeterminação dos resultados de sua aplicação ou desobedi9ncia. :ão est' e/pl-citose a norma contém um dever estatal de abstenção ou de intervenção. ; esse o caso dos seguintes artigos(
 Art. 5º, XXXIV, a, CRFB:a) o direito de petição aos Poderes Públicos e de!esa de direitos o" co#tra ile$alidade o"ab"so de poder% Art. 5º, XXXV, CRFB: XXXV & a lei #ão e'cl"ir( da apreciação do Poder "dici(rio lesão o" aeaça a direito%
 :o caso desses artigos& a interpretação da e/tensão das prestaç8es previstas depende daideologia do intérprete. %egundo o autor( 3não se consegue e/trair com facilidade os seusanseios que podem ser traduzidos num dever estatal de mera disponibilização de um serviçode protocolo para o recebimento de reclamaç8es& bem como de abstenção à imposição deobst'culos legais ao acesso à justiça4. 7endo tais normas abertura estrutural& cabe ao intérprete estabelecer as provid9ncias estataisadvindas de sua observância através de uma
visão sistemática
. %egundo 5le/6& os princ-pios são
mandamentos de otimiza!ão
& ou seja& são satisfeitos emvariados graus. 2 que determina os graus de satisfação dos princ-pios são as possibilidadesf'ticas e jur-dicas e/istentes. 5s possibilidades jur-dicas são determinadas a partir dos princ-pios e regras colidentes. <sso deve ser levado em conta para estabelecer em que medidao juiz pode e/ercitar uma atividade criativa buscando garantir o acesso à justiça. 2 autor admite que problemas podem advir desta atividade criativa do juiz& mas prop8e que a proporcionalidade deve ser suficiente para san'1los& verificando( a# a adequação da provid9ncia possibilidades f'ticas#* b# a necessidade da provid9ncia para a satisfação doefeito pretendido saber se !' outro método menos conflitante = possibilidades f'ticas#* c# proporcionalidade em sentido estrito& avaliando mediante um sopesamento entre os interessesconflitantes& qual ter' preced9ncia para o caso concreto possibilidades jur-dicas#.
c" Re%uta!ão ao argumento de ,ue a -ipótese do artigo %ere a seguran!a jur.dica e odevido processo legal&
5os que afirmam que a defesa de um poder diretivo do juiz viola a segurança jur-dica e odevido processo legal& o autor traz os seguintes argumentos(
O poder diretivo do juiz não /uma cria!ão ilimitada da t/cnica processual0 ou seja0 livre de ,ual,uer par)metro0 mastem por orienta!ão os princ.pios constitucionais+
2utra poss-vel objeção( os termos das normas constitucionais são por demais vagos e gerais& pela abertura semântica e estrutural de suas disposiç8es& para propiciar o alicerce necess'rioao poder diretivo na criação de mecanismos procedimentais.
O autor argumenta ,ue olegislativo não / a'soluto0 mas está ele mesmo su'metido $s cláusulas constitucionais+1am'/m o %aria sentido pensar em tal su'miso 2do 3egislativo $s normasconstitucionais" se outro poder estatal não pudesse controlá4la+
 :ão admitir o poder diretivo do juiz seria 3condenar a sociedade à submissão a leis procedimentais anacr>nicas&que não acompan!am a evolução social e tecnol"gica& ou ainda& condenar o legislativo àrevisão incans'vel de dispositivos legais ultrapassados4. 2 Legislativo não é apto a fazer todas as mudanças necess'rias à legislação devido& de um lado& à incapacidade !umana de prever todas as situaç8es que podem ser abrangidas pela lei e& de outro& a dinamicidade daevolução da comple/idade dos fatos sociais. 5os que argumentam que o devido processo legal seria infringido caso se admitisse o poder diretivo do juiz& o autor argumenta que o devido processo legal tem srcem no direito anglo1sa/ão que descon!ecia um c"digo de regras espec-fico na matriz jur-dica de common la? não!avia "digo de Processo ivil#& assim sendo& 3o esp-rito dessa norma tin!a por escopo
 
 primitivo somente garantir a aplicação de um procedimento pré1constitu-do& ou pelo menosrespeitador dos direitos pré1constitu-dos& j' que nen!um procedimento era e/austivamente previsto4.
d" 5onexão entre a proposta do artigo e a teoria da instrumentalidade do processo+
%egundo +inamarco& a instrumentalidade do processo est' dividida em(
Aspecto negativo:
 3ideia do processo como instrumento de proteção eficaz e segura dedireitos& não devendo& por isto& se tornar mais importante que o direito por ele tutel'vel&cabendo ao intérprete adotar uma postura o minimamente formalista& ou seja& formalistasomente no que diz respeito aos preceitos constitucionais do processo4. 5 3conceão negativa da instrumentalidade do processo se traduz no princ-pio dainstrumentalidade das formas& que tem como escopo o aproveitamento dos atos processuais praticados em desconformidade com a lei& desde que ten!am sido alcançados os escoposatribu-dos ao ato e sem que ten!a ocorrido qualquer preju-zo para a parte a quem aformalidade teoricamente beneficiaria4. 5 diferença é que o princ-pio da instrumentalidade das formas costuma ser utilizado paraaproveitamento de algum ato j' praticado& 3o que se quer é evitar a sua repetiçãodesnecess'ria& que atrasaria o processo e prejudicaria sua efic'cia4& e o que o te/to prop8e é acriação de técnica processual& 3o que se quer é que um ato desconforme a estrita legalidadeseja praticado& também para a finalidade do processo4. 2 autor argumenta que o aspecto negativo da instrumentalidade do processo acabaautorizando o juiz 3também a criar e conformar a técnica processual em atendimento anatureza principiol"gica do direito fundamental de acesso à justiça4.
Aspecto positivo:
 3mira na mudança de mentalidade e comportamento dos operadores dodireito4. 2 aspecto positivo da instrumentalidade do processo contribui para a proposta na medida emque uma mudança de mentalidade se faz necess'ria para que se aceite o 3poder diretivo do juiz& como meio para se alcançar o fim maior de acesso pleno aos direitos na maior medidadas possibilidades f'ticas e jur-dicas.
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