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Bernardo Silva de Seixas. Roberta Kelly Silva Souza

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A resolução n /2013 do Tribunal Superior Eleitoral e a tensão entre os poderes constituídos The resolution n /2013 of the Superior Electoral Court and the tension between the incorporated
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A resolução n /2013 do Tribunal Superior Eleitoral e a tensão entre os poderes constituídos The resolution n /2013 of the Superior Electoral Court and the tension between the incorporated powers Bernardo Silva de Seixas Roberta Kelly Silva Souza Sumário Editorial...V Carlos Ayres Britto, Lilian Rose Lemos Soares Nunes e Marcelo Dias Varella Grupo I - Ativismo Judicial...1 Apontamentos para um debate sobre o ativismo judicial... 3 Inocêncio Mártires Coelho A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria...24 Luís Roberto Barroso O problema do ativismo judicial: uma análise do caso MS Lenio Luiz Streck, Clarissa Tassinari e Adriano Obach Lepper Do ativismo judicial ao ativismo constitucional no Estado de direitos fundamentais Christine Oliveira Peter Ativismo judicial: o contexto de sua compreensão para a construção de decisões judiciais racionais...89 Ciro di Benatti Galvão Hermenêutica filosófica e atividade judicial pragmática: aproximações Humberto Fernandes de Moura O papel dos precedentes para o controle do ativismo judicial no contexto pós-positivista Lara Bonemer Azevedo da Rocha, Claudia Maria Barbosa A expressão ativismo judicial, como um cliché constitucional, deve ser abandonada: uma análise crítica Thiago Aguiar Pádua A atuação do Supremo Tribunal Federal frente aos fenômenos da judicialização da política e do ativismo judicial Mariana Oliveira de Sá e Vinícius Silva Bonfim Ativismo judicial e democracia: a atuação do STF e o exercício da cidadania no Brasil..191 Marilha Gabriela Reverendo Garau, Juliana Pessoa Mulatinho e Ana Beatriz Oliveira Reis Grupo II - Ativismo Judicial e Políticas Públicas Políticas públicas e ativismo judicial: o dilema entre efetividade e limites de atuação Ana Luisa Tarter Nunes, Nilton Carlos Coutinho e Rafael José Nadim de Lazari Controle Judicial das Políticas Públicas: perspectiva da hermenêutica filosófica e constitucional Selma Leite do Nascimento Sauerbronn de Souza A atuação do poder judiciário no estado constitucional em face do fenômeno da judicialização das políticas públicas no Brasil Sílvio Dagoberto Orsatto Políticas públicas e processo eleitoral: reflexão a partir da democracia como projeto político Antonio Henrique Graciano Suxberger A tutela do direito de moradia e o ativismo judicial Paulo Afonso Cavichioli Carmona Ativismo Judicial e Direito à Saúde: a judicialização das políticas públicas de saúde e os impactos da postura ativista do Poder Judiciário Fernanda Tercetti Nunes Pereira A judicialização das políticas públicas e o direito subjetivo individual à saúde, à luz da teoria da justiça distributiva de John Rawls Urá Lobato Martins Biopolítica e direito no Brasil: a antecipação terapêutica do parto de anencéfalos como procedimento de normalização da vida Paulo Germano Barrozo de Albuquerque e Ranulpho Rêgo Muraro Ativismo judicial e judicialização da política da relação de consumo: uma análise do controle jurisdicional dos contratos de planos de saúde privado no estado de São Paulo Renan Posella Mandarino e Marisa Helena D Arbo Alves de Freitas A atuação do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas: o caso da demarcação dos territórios quilombolas Larissa Ribeiro da Cruz Godoy Políticas públicas e etnodesenvolvimento com enfoque na legislação indigenista brasileira Fábio Campelo Conrado de Holanda Tentativas de contenção do ativismo judicial da Corte Interamericana de Direitos Humanos Alice Rocha da Silva e Andrea de Quadros Dantas Echeverria O desenvolvimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos André Pires Gontijo O ativismo judicial da Corte Europeia de Justiça para além da integração europeia Giovana Maria Frisso Grupo III - Ativismo Judicial e Democracia Liberdade de Expressão e Democracia. Realidade intercambiante e necessidade de aprofundamento da questão. Estudo comparativo. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no Brasil- Adpf 130- e a Suprema Corte dos Estados Unidos da América Luís Inácio Lucena Adams A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Anarquismo Judicial e Segurança Jurídica Ivo Teixeira Gico Jr. A (des)harmonia entre os poderes e o diálogo (in)tenso entre democracia e república Aléssia de Barros Chevitarese Promessas da modernidade e Ativismo Judicial Leonardo Zehuri Tovar Por dentro das supremas cortes: bastidores, televisionamento e a magia da tribuna Saul Tourinho Leal Direito processual de grupos sociais no Brasil: uma versão revista e atualizada das primeiras linhas Jefferson Carús Guedes A outra realidade: o panconstitucionalismo nos Isteites Thiago Aguiar de Pádua, Fábio Luiz Bragança Ferreira E Ana Carolina Borges de Oliveira A resolução n /2013 do Tribunal Superior Eleitoral e a tensão entre os poderes constituídos Bernardo Silva de Seixas e Roberta Kelly Silva Souza O restabelecimento do exame criminológico por meio da súmula vinculante nº 26: uma manifestação do ativismo judicial Flávia Ávila Penido e Jordânia Cláudia de Oliveira Gonçalves Normas Editoriais Envio dos trabalhos...639 doi: /rbpp.v5i A resolução n /2013 do Tribunal Superior Eleitoral e a tensão entre os poderes constituídos* The resolution n /2013 of the Superior Electoral Court and the tension between the incorporated powers Bernardo Silva de Seixas** Roberta Kelly Silva Souza*** Resumo * Recebido em 05/10/2014 Aprovado em 27/12/2014 ** Mestrando em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos pela Instituição Toledo de Ensino - ITE/Bauru. Especialista em Direito Processual pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas. Advogado em Manaus/AM. E- mail: *** Mestranda em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos pela Instituição Toledo de Ensino - ITE/Bauru. Especialista em Direito Processual e Direito Público pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas. Bacharel em Direito pela Universidade Nilton Lins. Advogada em Manaus/AM. As situações de lacunas normativas são inerentes às Constituições que preveem normas de eficácia limitada em seu texto permanente, no entanto, não sendo de bom alvitre se permitir que vácuos normativos, ocasionados pela inação do Poder Legislativo, resultem em inconstitucionalidade por omissão e ocasionem o descumprimento da Constituição. Assim, este ensaio enfrenta a questão da possibilidade de atribuição de competência normativa a órgãos do Poder Judiciário, com a finalidade de fundamentar a possibilidade de estes ultrapassarem os obstáculos impostos pela inércia legislativa e realizarem o cumprimento das determinações constitucionais via decisões judiciais ou atos normativos secundários. Por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, tendo como temática a atuação regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral que fixou o número de deputados federais para cada Estado-membro da Federação brasileira para as eleições majoritárias de 2014, tem-se o objetivo de fomentar o debate acerca da possibilidade da ocorrência de descentralização normativa da função legiferante do Poder Legislativo no ordenamento jurídico brasileiro, assim como do estudo das características, requisitos e limites impostos ao Poder Judiciário para exercício dessa competência normativa apta a inovar no sistema jurídico pátrio. Palavras-chave: Jurisdição Constitucional. Omissão Inconstitucional. Função Normativa. Abstract The situations of regulatory gaps are inherent to Constitutions which foresee limited efficacy standards in its permanent text, however, not being of good plea, the permission of normative voids, occurred by the Legislative s inaction, resulting in unconstitutionality by default and entailing in a noncompliance of the Constitution. Thusly, this paper faces the question of the possibility of granting Legislative powers to the Judiciary, in order to justify the possibility of such overcome the obstacles imposed by the Legislative inertia and accomplish the enforcement of constitutional determinations via court decisions or secondary normative acts. Through literature and jurisprudence research, having as theme the regulatory role of the Supreme Electoral Tribunal which set the number of deputies to each member state of the Brazilian Federation for statewide elections in 2014, it has been the aim, stimulating debate about the possibility of normative decentralization of the Legislative s legislating function in the Brazilian legal system, as well as the study of the characteristics, requirements and limits imposed on the Judiciary when it comes to the exercise of such normative competence, capable of innovating the national legal system. Keywords: Constitutional Jurisdiction. Unconstitutional omission. Normative Function. 1. Introdução É cediço que no momento de promulgação de uma nova Constituição não se é possível prever todas as nuances necessárias para criação de um novo Estado, havendo, desta maneira, a utilização das normas constitucionais de eficácia limitada para que os poderes constituídos, no caso o Legislativo, escolha a decisão, por meio de processo democrático, que melhor auxilie o cumprimento das finalidades estatais. Todavia, a não atuação do Poder Legislativo em colmatar as normas de eficácia limitada ocasionam o surgimento da inconstitucionalidade por omissão e o aparecimento de algumas problemáticas, tais como a mutação constitucional informal e a perda da força normativa da Constituição, fatos que devem ser evitados, pois geram insegurança jurídica e possibilidade de abuso de poder. No entanto, a controvérsia maior ocorre quando diverso órgão estatal, visando cumprir com a vontade do constituinte originário, exerce a função típica que, inicialmente, pertencia ao Poder Legislativo, atuando no lugar daquele, cumprindo com obrigações constitucionais não previstas na repartição de competências contida na Constituição. Desse fato surge uma tensão entre os poderes constituídos, principalmente, entre o Legislativo e o Judiciário, haja vista que os representantes do parlamento brasileiro não editam a lei que regulamenta a norma constitucional, nem admitem, com fundamento no princípio da separação dos poderes, que outros órgãos estatais, principalmente, aqueles que compõem o Poder Judiciário, preencham um vácuo normativo ocasionado por sua inércia. Neste cenário de displicência legislativa, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) editou a resolução n.: /2013 com escopo de regulamentar o número mínimo e máximo de deputados federais dos Estados-membros para as eleições majoritárias de 2014, conforme determinar o art. 1º, parágrafo único, Lei Complementar 78/93, no entanto foram ajuizadas ações diretas de inconstitucionalidade por omissões contra o ato normativo primário supramencionado e a resolução do TSE com fundamento na vetusta tripartição de poderes. Desse imbróglio entre os poderes Legislativo e Judiciário, a temática que se suscita é a possibilidade ou não de exercício de função normativa por órgãos que exercem a jurisdição constitucional quando constatada omissão do órgão competente, haja vista que, se um órgão não exerce sua competência, está se descumprindo uma ordem constitucional, que deve ser reparada por outro órgão, já que não se admite inconstitucionalidades por omissão. Justifica-se essa temática em virtude da frequência de confrontos e indisposições entre o Poder Judiciário e Legislativo no cenário político brasileiro, que ocasiona instabilidade político-institucional entre os órgãos que exercem o poder no Estado brasileiro, mencionando que essa problemática decorre, como evidente, de uma conduta proativa do Poder Judiciário e da falta de vontade política do Parlamento pátrio tomar as decisões políticas em assuntos polêmicos que possam acarretar prejuízos à sua imagem perante o eleitorado. Da temática proposta, surgem os seguintes questionamentos: é possível, no ordenamento jurídico brasileiro, que outro órgão estatal possa cumprir a função normativa em situações de inconstitucionalidade por 607 omissão? Essa atuação afronta o princípio da separação dos poderes? Há uma aproximação da forma de atuar da jurisdição constitucional com a atividade do legislador? Visando responder aos questionamentos supramencionados, realizando-se pesquisa na forma dedutiva, bem como analisando referências bibliográficas e jurisprudências sobre o tema, tem-se a finalidade de alcançar o objetivo geral, qual seja a viabilidade teórica-jurídica de que um órgão judicial legisle via decisão judicial para colmatar uma norma constitucional de eficácia limitada e os seguintes objetivos específicos, verificação das hipóteses em que é possível o exercício de função normativa por órgãos judicantes e se há limites que possam restringir essa atuação atípica do Poder Judiciário. Para cumprir os desideratos apontados, propõem-se a discutir, em primeiro momento, sobre a omissão do legislador em regulamentar o número máximo e mínimo de deputados federais, conforme determina o art. 45, 1ª da Constituição Federal de 1988 (CF/88), bem como suas consequências para o ordenamento jurídico pátrio. Posteriormente, no segundo capítulo, analisa-se, propriamente dita, a resolução n /2013, bem como os argumentos suscitados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para julgar a inconstitucionalidade desse instrumento normativo expedido pela justiça especializada eleitoral. No derradeiro capítulo, analisa-se a questão do exercício de função normativa por órgão estatal diverso do Poder Legislativo, verificando sua viabilidade, doutrina jurisprudencial que a embasa, previsão no ordenamento jurídico brasileiro, bem como suas consequências para determinados princípios fundamentais do Estado brasileiro, tais como a separação de poderes e o princípio democrático. Por fim, visa-se alcançar com esse trabalho uma forma de resolver a questão do vácuo normativo ocasionado pelo Poder Legislativo, que não cumpre com seu dever de regulamentar as normas constitucionais, ressaltando-se, desde já, que o correto seria não haver a ocorrência de vácuos normativos e que cada órgão estatal se restringisse a cumprir suas competências típicas. 2. A conduta omissiva do legislador A Constituição Federal de 1988, sob a ótica de uma classificação doutrinária, é uma constituição rígida, portanto, sua modificação pelo Poder Constituinte Derivado deve seguir um procedimento especial, mais rigoroso, previsto no próprio texto constitucional, que se difere do processo legislativo das leis ordinárias e complementares. Essa rigidez decorre da posição que ocupa o texto constitucional no ordenamento jurídico pátrio, pois a Constituição é a lei suprema no ordenamento jurídico positivo, sendo o ápice do sistema jurídico pátrio, fundamento em que todas as leis infraconstitucionais extraem sua validade. Nesse sentido leciona Dimoulis e Lunardi 1 A rigidez-imutabilidade expressa a supremacia (primazia) constitucional. A Constituição é o conjunto dos dispositivos supremos no ordenamento jurídico, é a suprema lei do país, a superlei, a lei das leis. Essas expressões indicam sua posição de superioridade em relação às demais fontes do ordenamento jurídico, que devem estar em consonância com ela. Utilizando a imagem comum, as Constituições estão no topo da hierarquia normativa ou da pirâmide das fontes do direito, sendo o Paramount law. Destarte, a Constituição, sendo o ápice do ordenamento jurídico pátrio, um de seus principais objetivos é servir de parâmetro para que o legislador, no exercício do seu poder legiferante, confeccione leis infraconstitucionais válidas. Assim, devem os parlamentares verificar a compatibilidade dos projetos de lei apresentado 1 DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. São Paulo: Atlas, p perante o Congresso Nacional com a Constituição Federal, sob pena daquele vir a ser declarado inválido, após o término do trâmite processual legislativo, perante o ordenamento jurídico e ser extirpado do mundo jurídico por decisão do Poder Judiciário ou pelo Presidente da República, por meio do veto presidencial. Diversos são os motivos para a existência da incompatibilidade entre o ato normativo e a Constituição apontados pela doutrina, no entanto, este ensaio se restringirá à classificação da inconstitucionalidade que se refere a sua causalidade. Nessa segmentação a incompatibilidade pode ocorrer tanto por ação como por omissão. A incompatibilidade por ação ocorre quando um ato afronta os ditames constitucionais, sendo que este ato pode ter origem tanto no Poder Legislativo, como no Executivo ou no Judiciário. Assim, a inconstitucionalidade por ação pressupõe uma atividade estatal contrária às normas constitucionais. Por sua vez, a inconstitucionalidade por omissão surge quando o Poder Legislativo ou a Administração Pública não cumprem com as determinações contidas nas normas de eficácia limitada contidas na Constituição Federal. Essa modalidade de inconstitucionalidade se caracteriza por uma inércia do Legislativo, na sua função precípua de legislar, e do Poder Executivo, quando tem que regulamentar determinada legislação infraconstitucional. Sobre essa modalidade de inconstitucionalidade, cita-se a lição de Daniel Wunder Hachem 2 A omissão estatal inconstitucional poderá dizer respeito a qualquer das funções do Estado (legislativa, política ou de governo, administrativa e jurisdicional). Basta, para tanto, que haja um dever constitucional de agir somado à inércia em atender ao mandamento da Constituição. Faz-se imprescindível, todavia, fazer menção quando surge essa modalidade de inconstitucionalidade, pois, no caso da inconstitucionalidade por ação, esta ocorre no momento em que a legislação infraconstitucional entra em vigor. No entanto, no estudo da inconstitucionalidade por omissão, a tarefa de constatar o momento de que a inércia do legislador ou do administrador se tornou danosa ao texto constitucional é de difícil constatação, pois seria leviano apontar que o Poder Legislativo, principal responsável pela omissão inconstitucional, seria transgressor do texto constitucional em 06 de outubro de 1988 em relação às normas de eficácia limitada contida na Constituição Federal, haja vista que o processo legislativo de criação de leis é complexo, demanda debates políticos, reflexões sociais, dentre outras características, que permeiam o consenso democrático necessário para confecção de uma lei, que visa, sobretudo, conceder legitimidade ao texto infraconstitucional. Assim, ao se analisar o estudo dessa modalidade de inconstitucionalidade, deve-se observar, necessariamente, o fator tempo, devendo aquele que seja competente para julgar uma omissão inconstitucional verificar se houve um transcurso razoável de tempo para as discussões políticas, de maneira que às matérias mais complexas previstas no texto constitucional devem-se conceder maior lapso temporal para o trâmite legislativo do que aquelas matérias menos complexas, visando que seja concedido aos parlamentares um interregno de tempo razoável para que cheguem ao consenso democrático sobre determinada matéria. Prosseguindo no estudo da omissão inconstitucional, faz-se necessário saber o que, realmente, caracteriza uma omissão legislativa, haja vista que este conceito é fundamental para ajuizamento das ações constitucionais que visam suprir essas lacunas normativas. Para tanto, cita-se os ensinamentos da doutrinadora portuguesa Joana Rita de Sousa Covelo de Abreu 3 Uma omissão legislativa não é só o efeito que surge da inércia legislativa ou da inexistência de normas jurídicas a regular uma determinada matéria; trata-se de uma situação em que, sendo expectável, porque imposto juridicamente, que se atuasse num determinado sentido, nada foi realizado. A omissão configura-se, por isso, como um comportamento que, apesar de passivo, não é de forma alguma neutro, 2 HACHEM, Daniel Wunder. Mandado de Injunção e Direitos
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