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DIREITO ADMINISTRATIVO. Prof.ª Ma Paula Ramos Nora de Santis

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DIREITO ADMINISTRATIVO Prof.ª Ma Paula Ramos Nora de Santis Módulo I. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Administração Pública Direita e Indireta e suas bases constitucionais; Administração Indireta. Autarquia. Sociedade
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DIREITO ADMINISTRATIVO Prof.ª Ma Paula Ramos Nora de Santis Módulo I. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Administração Pública Direita e Indireta e suas bases constitucionais; Administração Indireta. Autarquia. Sociedade de economia mista. Empresa pública. Fundação pública. Agências. Entidades paraestatais; Privatização e terceirização. Delegação e autorização. Convênio e consórcio. Parceria público privada; Da Organização Administrativa Decreto-Lei n. 200/67 que dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PRINCÍPIOS DO DECRETO-LEI n. 200/67 1) Princípio da descentralização administrativa - a pessoa distinta do Estado exerce atividade administrativa pública por sua conta e risco, porém, sob o controle finalístico do Estado. (art. 10 DL 200/67) 2) Princípio do planejamento - elaborar planos e programas para promover o desenvolvimento sócio-econômico do país e a segurança nacional. (art. 7 DL 200/67) 3) Princípio da coordenação - pretende harmonizar as ações administrativas, impedindo soluções divergentes ou duplicidade de atuação. (art. 8 e 9 DL 200/67). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA No sentido formal, subjetivo ou orgânico significa o conjunto de órgão e entidades responsáveis pela realização da atividade administrativa, perseguindo os fins do Estado (tanto direta quanto indireta). No sentido material, objetivo ou funcional, significa o exercício da atividade administrativa por meio de seus órgãos e entes. (Administração Pública com maiúscula significa o Estado (conceito formal), administração pública em minúscula a atividade administrativa do estado (conceito material). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA sentido formal, subjetivo ou orgânico CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO Centralização é a técnica de cumprimento de competências administrativas por uma única pessoa jurídica governamental. É o que ocorre, por exemplo, com as atribuições exercidas diretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Já na descentralização, as competências administrativas são distribuídas a pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade. Exemplos: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. A noção fundamental que distingue centralização e descentralização é a de entidade. Nos termos do art. 1º, 2º, II, da Lei nº 9.784/99, entidade é a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica própria. Tendo personalidade autônoma, tais entidades respondem judicialmente pelos prejuízos causados por seus agentes públicos. A descentralização, nos termos do art. 6º, do Decreto-Lei nº 200/67, tem natureza jurídica de princípio fundamental da organização administrativa. O conjunto de pessoas jurídicas autônomas criadas pelo Estado recebe o nome de Administração Pública Indireta ou Descentralizada. PESSOAS JURÍDICAS Quem faz parte? ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Art. 1º e 18 da CONSTITUIÇÃO FEDERAL ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA: consiste em um conjunto de pessoas administrativas, com personalidade jurídica própria, vinculadas à Administração Direta que desempenham atividades administrativas de forma descentralizada. ÓRGÃOS PÚBLICOS CONCENTRAÇÃO/DESCONCENTRAÇÃO Concentração é a técnica de cumprimento de competências administrativas por meio de órgãos públicos despersonalizados e sem divisões internas. Trata-se de situação raríssima, pois pressupõe a ausência completa de distribuição de tarefas entre repartições públicas internas. Na desconcentração as atribuições são repartidas entre órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação hierárquica. Exemplos de desconcentração são os Ministérios da União, as Secretarias estaduais e municipais, as delegacias de polícia, os postos de atendimento da Receita Federal, as Subprefeituras, os Tribunais e as Casas Legislativas. A diferença entre concentração e desconcentração é baseada na noção de órgão público. Órgão público é um núcleo de competências estatais sem personalidade jurídica própria. Não tendo personalidade própria, os órgãos não podem ser acionados judicialmente para responder por prejuízos causados por seus agentes. Ação judicial equivocadamente dirigida contra órgão público deve ser extinta sem julgamento de mérito por ilegitimidade de parte. Cabe à pessoa jurídica a que o órgão pertence ser acionada judicialmente para reparação de danos. (exemplo, se prejuízo for causado pelo Ministério da Cultura, sendo órgão despersonalizado, a ação judicial deve ser intentada contra a União Federal, que é a pessoa jurídica a que o Ministério da Cultura pertence. ÓRGÃOS PÚBLICOS ÓRGÃOS PÚBLICOS: são centros de competência integrantes das pessoas estatais instituídos para o desempenho das funções públicas por meio de agentes públicos. Definição do art. 2º, 2, I da Lei 9.784/99 a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta . TEORIA DO ÓRGÃO a) Teoria da identidade: a primeira tentativa de explicar o assunto afirmava que órgão e agente formam uma unidade inseparável, de modo que o órgão público é o próprio agente. O equívoco dessa concepção é evidente, pois sua aceitação implica concluir que a morte do agente público causa a extinção do órgão; b) Teoria da representação: influenciada pela lógica do Direito Civil, a teoria da representação defende que o Estado é como um incapaz, não podendo defender pessoalmente seus próprios interesses. Assim, o agente público atuaria exercendo uma espécie de curatela dos interesses governamentais suprindo a incapacidade. Essa teoria também falha na tentativa de explicar o problema, na medida em que, sendo incapaz, o Estado não poderia nomear seu representante, como ocorre com os agentes públicos; c) Teoria do mandato: outra teoria concebida para explicar o problema sustentava que entre o Estado e o agente público haveria uma espécie de contrato de representação, de modo que o agente receberia uma delegação para atuar em nome do Estado. O erro dessa concepção está em não conseguir apontar em qual momento e quem realizaria a outorga do mandato; d) Teoria da imputação volitiva: aceita pela unanimidade dos doutrinadores modernos, a teoria da imputação sustenta que o agente público atua em nome do Estado, titularizando um órgão público (conjunto de competências), de modo que a atuação ou o comportamento do agente no exercício da função pública é juridicamente atribuída(o) imputada(o) ao Estado. O alemão Otto Friedrich von Gierke ( ) foi quem criou a teoria da imputação volitiva, comparando o Estado ao corpo humano. Cada repartição estatal funciona como uma parte do corpo, como um dos órgãos humanos, daí a origem do nome órgão público. A personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não das partes. Por isso, os órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa estatal. A Constituição Federal de 1988 adota a teoria da imputação volitiva no art. 37, 6º, ao prescrever que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros. A expressão nessa qualidade exige que o comportamento lesivo tenha sido realizado com o status de agente público para que se cogite do dever de indenizar, promovendo-se, então, a imputação da conduta à pessoa jurídica governamental. No julgamento do RE /SP, o Supremo Tribunal Federal reafirmou que a teoria da imputação tem previsão direta no Texto Constitucional de 1988 (art. 37, 6º). Desdobramentos da Teoria da Imputação Além de explicar eficazmente as relações entre agente, órgão e Estado, a teoria da imputação volitiva tem o poder de apontar a solução para diversos problemas de Direito Administrativo. 1) impede a propositura de ação de indenizatória diretamente contra a pessoa física do agente se o dano foi causado no exercício da função pública (precedente do STF: RE /SP); 2) impossibilita a responsabilização civil do Estado se o dano foi causado pelo agente público fora do exercício da função pública. Exemplo: policial de folga que atira no vizinho (questão elaborada pela FGV no Exame da OAB ). Nesse caso, o policial responderá com seu patrimônio pessoal pelo dano causado ao vizinho; 3) autoriza a utilização das prerrogativas do cargo somente nas condutas realizadas pelo agente durante o exercício da função pública. Desse modo, as prerrogativas funcionais não são dadas intuitu personae, não acompanham a pessoa do agente público o dia todo, para onde ele for. Fora do horário do expediente, no trânsito, em casa, o agente está temporariamente desacompanhado das prerrogativas especiais decorrentes da sua função pública, sob pena de cometer excesso de poder ou desvio de finalidade. AGENTES PÚBLICOS O nome agente público é a designação mais genérica possível para fazer referência a todas as pessoas que se relacionam profissionalmente com o Estado; art. 2º da Lei nº 8.429/92; todos aqueles que têm uma vinculação profissional com o Estado, mesmo que em caráter temporário ou sem remuneração. ESPÉCIES DE AGENTES a) agentes políticos; b) ocupantes de cargos em comissão; c) contratados temporários; d) agentes militares; e) servidores públicos estatutários; f) empregados públicos; g) particulares em colaboração com a Administração. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA sentido material, objetivo ou funcional FUNÇÃO ADMINISTRATIVA A função administrativa pode ser conceituada como aquela exercida preponderantemente pelo Poder Executivo, com caráter infralegal e mediante a utilização de prerrogativas instrumentais. Vamos analisar os elementos componentes do conceito. A função administrativa é exercida preponderantemente pelo Poder Executivo A função administrativa é exercida em caráter infralegal (submissão absoluta à Lei) A função administrativa é exercida mediante a utilização de prerrogativas instrumentais FUNÇÃO ADMINISTRATIVA/FUNÇÃO DE GOVERNO Diferença entre função administrativa e função de governo. Governo, em sentido objetivo, é a atividade de condução dos altos interesses do Estado e da coletividade. É a atividade diretiva do Estado. O ato de governo, ou ato político, diferencia-se do ato administrativo por duas razões principais: 1ª) o ato de governo tem sua competência extraída diretamente da Constituição (no caso do ato administrativo, é da lei); 2ª) o ato de governo é caracterizado por uma acentuada margem de liberdade, ou uma ampla discricionariedade, ultrapassando a liberdade usualmente presente na prática do ato administrativo. Exemplos de ato de governo: declaração de guerra, intervenção federal em Estado-membro, sanção a projeto de lei. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA a) autarquias, b) fundações, c) empresas públicas, d) sociedades de economia mista. e) consórcios públicos*. * Lei dos Consórcios Públicos - Lei n /05, art. 6º, 1º, define que o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da federação consorciados. PERSONALIDADE JURIDICA DAS PESSOAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 1) Pessoa Jurídica de Direito Público: pessoas jurídicas criadas para exercer típica atividade administrativa, tendo prerrogativas e restrições de direito público. Exemplos: os entes federados, as autarquia e fundações públicas (alguns entendem as fundações públicas como capaz de ser de direito público ou de direito privado). 2) Pessoa Jurídica de Direito Privado: são as empresas públicas e as sociedades de economia mista, criadas para prestar serviços públicos, mas também para realizar atividade econômica, tendo, pois, neste caso, os mesmos direitos e limitações das demais pessoas jurídicas privadas. PERSONALIDADE Pessoa é um ser humano, independente da sua idade, sexo, saúde física ou mental; é um ser moral, isto é,um ser dotado de consciência moral, autonomia moral e responsabilidade, portanto de sociabilidade. Uma pessoa pode ser até um ser não humano (animal, extraterrestre ou máquina) sendo moral. Em Direito, pessoa natural (termo usado tradicionalmente em direito civil), é o ser humano, tal como percebido por meio dos sentidos e sujeito às leis da natureza. Distingue-se da pessoa jurídica, que é um ente abstrato tratado pela lei, para alguns propósitos, como sujeito de direito distinto das pessoas naturais que o componham. NO CÓDIGO CIVIL Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº , de 2005) V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos. VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. AGÊNCIAS AGÊNCIAS REGULADORAS; (A criação das agências reguladoras brasileiras teve uma direta relação com o processo de privatizações e a reforma do Estado iniciados no Brasil na metade dos anos 1990) AGÊNCIAS EXECUTIVAS; (Previstas no art. 37, 8º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, agências executivas é um título atribuído pelo governo federal a autarquias, fundações públicas e órgãos que celebrem contrato de gestão para ampliação de sua autonomia mediante a fixação de metas de desempenho) AGÊNCIAS REGULADORAS são autarquias com regime especial, possuindo todas as características jurídicas das autarquias comuns mas delas se diferenciando pela presença de duas peculiaridades em seu regime jurídico: 1) dirigentes estáveis: ao contrário das autarquias comuns, em que os dirigentes ocupam cargos em comissão exoneráveis livremente pelo Poder Executivo, nas agências reguladoras os dirigentes são protegidos contra o desligamento imotivado (art. 9º da Lei n /2000). 2) mandatos fixos: diferentemente do que ocorre com as demais autarquias, nas agências reguladoras os dirigentes permanecem na função por prazo determinado sendo desligados automaticamente após o encerramento do mandato. A duração dos mandatos varia entre as diversas agências reguladoras, que pode ser de: 1) 3 anos: no caso da Anvisa e da ANS; 2) 4 anos: para a Aneel, ANP, ANA, ANTT, Antaq e Ancine; 3) 5 anos: na Anatel. A legislação prevê uma alternância na substituição dos dirigentes de modo que o encerramento dos mandatos ocorre em datas diferentes, obrigando a uma renovação parcial na cúpula diretiva. PODER REGULADOR As agências reguladoras são legalmente dotadas de competência para estabelecer regras disciplinando os respectivos setores de atuação. É o denominado poder normativo das agências. Tal poder normativo tem sua legitimidade condicionada ao cumprimento do princípio da legalidade na medida em que os atos normativos expedidos pelas agências ocupam posição de inferioridade em relação à lei dentro da estrutura do ordenamento jurídico. Não se trata tecnicamente de competência regulamentar porque a edição de regulamentos é privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF). Por isso, os atos normativos expedidos pelas agências reguladoras nunca podem conter determinações, simultaneamente, gerais e abstratas, sob pena de violação da privatividade da competência regulamentar. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DAS AGÊNCIAS EXECUTIVAS a) são autarquias, fundações e órgãos que recebem a qualificação por decreto do Presidente da República ou portaria expedida por Ministro de Estado; b) celebram contrato de gestão com o Ministério supervisor para ampliação da autonomia; c)possuem um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custo ENTIDADES PARAESTATAIS OU ENTES DE COOPERAÇÃO São entidades de caráter privado, não pertencentes à Administração Pública Direta ou Indireta, que colaboram com o Estado desempenhando atividades de interesse público. Por exemplo os serviços sociais autônomos oferecidos pelo Sistema S (SESC, SENAI, SESI...), as organizações sociais não governamentais e as organizações da sociedade civil de interesse público. As fundações, associações e cooperativas sem fins lucrativas, embora de personalidade jurídica de direito privado, quando prestam serviços sociais não exclusivos do Estado também são paraestatais. 4) Princípio da delegação de competência - objetiva garantir maior celeridade e objetividade, situando as decisões próximas aos fatos, pessoas ou problemas a atender. (art. 11 e 12 DL 200/67) 5) Princípio do controle - fundado no princípio da hierarquia, porém significa aqui subordinação e não vinculação. Será exercido por órgãos e chefias em todos os níveis. (art. 13 e 14 DL 200/67) FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO: FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO: 1) Por serviço ou por outorga - a lei autoriza ou determina que outra pessoa tenha a titularidade e a execução do serviço, comumente concedida por prazo indeterminado. As entidade descentralizadas da administração indireta. 2) Por colaboração ou delegação - é um contrato unilateral ou bilateral que impõe a outra pessoa a execução de certo serviço. Não ocorre a titularidade. E o exercício da execução corre por conta e risco da pessoa, mas sob a fiscalização do Estado. Comumente o prazo é determinado. Contratos de concessão ou atos de permissão. Divisão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro quanto a descentralização a) Política: a CF/88 fundamenta as atribuições e competências de cada ente para legislar e governar. Consiste no princípio da autonomia. Exemplo: criação de municípios. b) Administrativa: as atribuições dos entes descentralizados decorre da centralização administrativa do ente e não da própria CF/88. Estarão sempre subordinados às leis impostas pelo poder central. Tipos de descentralização administrativa: b1) territorial ou geográfica; b2) por serviço, funcional ou técnica, ou por outorga; b3) por colaboração ou por delegação. CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO 1) Concentração: todos os serviços a serem prestados pelo ente estão lotados em uma mesma unidade administrativa, não possuindo divisões em órgãos, confundindose com a totalidade da pessoa jurídica. Exemplo: um pequenino município. Segundo Hely Lopes Meirelles, a mínima unidade administrativa de um órgão composto, ou seja, simples, exerce suas atribuições de forma desconcentrada. 2) Desconcentração: ocorre a distribuição de competência no âmbito da próprio estrutura hierárquica do ente, objetivando tornar a prestação dos serviços mais ágil e eficiente. Pressupõe a existência de uma só pessoa jurídica. Exemplo: União - Ministérios; Universidade - Departamento. Ocorre tanto na AP Direito como na Direta. PESSOAS JURíDICAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA P J de Direito Público União, Estados, Distrito Federal e Mnicípios Autarquias Fundações Públicas Agências Associações Públicas PJ Direito Privado Empresas Públicas; Soc. Econ. Mista; Fundações Slide 65 E 66 DO MATERIAL I ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 1. AUTARQUIAS PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO, CRIADA POR LEI, PARA A EXECUÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E DESEMPENHAR ATIVIDADES TÍPICAS DE ESTADO. Podem ser: a) comuns; b) especiais; c) corporativas; d) fundacionais; 1.1. AGÊNCIAS REGULADORAS Autarquias especiais, responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos, atividades e bens transferidos ao setor privado. Se diferenciam das comuns: a) maior autonomia; b) investidura de seus dirigentes; c) mandato fixo e não coincidente; Exemplos: ANATEL; ANA; ANAC; ANVISA 1.2. AUTARQUIAS CORPORATIVAS São os Conselhos Profissionais; Conforme decisã
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