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Il matrimonio same-sex straniero e la sua trascrizione in Italia al (duplice) vaglio del Tribunale di Milano

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A critical analysis of two rulings of the Tribunal of Milan, rejecting the request for transcription in the public registry of a same-sex marriage contracted abroad by Italian citizens.
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  03/09/14 18:43Quotidiano GiuridicoPage 1 of 3http://pluris-cedam.utetgiuridica.it/cgi-bin/DocPrint?MODE=print…LATE=quoty&FULTIPO=5&KEY0='33CS1000120323'&_X_OPNAME=Quotidiano Quotidiano  » Matrimonio tra persone dello stesso sesso 1-9-2014 Il matrimonio same-sex straniero e la sua trascrizione in Italia al (duplice) vaglio delTribunale di Milano Dopo la nota pronuncia del 3 aprile 2014 del Tribunale di Grosseto, anche il Tribunale di Milano èintervenuto, in relazione a due diversi procedimenti, sulla questione della trascrivibilità in Italia dellenozze celebrate all'estero tra due cittadini italiani dello stesso sesso.di Matteo M. Winkler - Assistant Professor, HEC Paris I due casi, che hanno dato esito a decreti quasi identici, in verità traggono srcine da due vicendeparzialmente differenti.Il più recente dei due, datato 17 luglio 2014, deriva dalla richiesta di trascrizione di un matrimonio same-sex   contratto a Lisbona da due cittadini italiani. Il Portogallo  è infatti uno dei dieci Paesi europeinei quali anche gay e lesbiche possono sposarsi. Qui è in vigore una legge, approvata nel 2010 aseguito di un ampio dibattito che ha coinvolto anche la Corte costituzionale e il Presidente dellaRepubblica, che ha introdotto nel Paese il matrimonio egualitario (v. decreto n. IX dell'8 gennaio 2010,su cui Sorda, Same-sex marriage : il caso portoghese , in Ianus , n. 4/2011, 173).ll caso deciso il 2 luglio 2014, invece, riguarda una coppia same-sex   sposata in Argentina , che ha vistopoi uno dei coniugi chiedere e ottenere, sempre in Argentina, la rettificazione dell'attribuzione delproprio sesso.Anche nel Paese latinoamericano è infatti possibile, grazie a una riforma adottata dal legislatore nel2010, sposarsi con la persona di propria scelta a prescindere dal genere (cfr. Ley 26.618 de Matrimonio Igualitario  del 15 luglio 2010, che inter alia  modifica l'art. 172 del Codigo civil  ,stabilendo che «Il matrimonio spiega i medesimi requisiti ed effetti indipendentemente dalla circostanzache i contraenti siano dello stesso sesso o di sesso diverso»). Inoltre, in virtù di una legge del 2012 chericonosce il diritto di ciascuna persona «al riconoscimento della propria identità di genere » (v. art.1 della Ley 26.743 Establéce se el derecho a la identidad de género de las personas , datata 9 maggio2012), è possibile ottenere «la rettificazione anagrafica del sesso, nonché il cambio del nome edell'immagine» (art. 3) attraverso una procedura che si svolge unicamente e direttamente dinanziall'Ufficiale del registro dello stato civile ( Registro Nacional de las Personas ) e senza necessitàdell'operazione chirurgica o del ricorso a terapia ormonale (art. 4).Dinanzi ai giudici meneghini i ricorrenti avevano osservato che, avendo appunto uno dei coniugicambiato sesso, il matrimonio dovrebbe ora considerarsi comunque tra persone di sesso diverso, perquanto in srcine esso dovesse necessariamente configurarsi come matrimonio same-sex  . L'Ufficio dellostato civile del Comune di Milano aveva tuttavia negato questa interpretazione, considerando chel'avvenuto mutamento anagrafico del sesso non incidesse sulla caratterizzazione srcinaria dell'identitàdi sesso dei nubendi. Nel proprio decreto, il Tribunale di Milano raggiunge la stessa conclusione,facendo leva sull'art. 7 della legge argentina da ultimo citata, la quale limita l'opponibilità ai terzi dellarettifica di sesso e di nome solo «dal momento dell'iscrizione del registro».Per il resto, i due casi affrontati dai giudici milanesi seguono il medesimo percorso argomentativo.Secondo il Tribunale, infatti, da una lettura congiunta delle due sentenze della Corte costituzionale n.138 del 15 aprile 2010 e della Corte europea dei diritti umani del 24 giugno 2010 emerge che il dirittodi sposare la persona di propria scelta, e dunque anche una persona del proprio stesso sesso ,configura un vero e proprio diritto fondamentale, per quanto condizionato a una «riserva assoluta dilegislazione ordinaria» e rimesso pertanto alla libera determinazione del Parlamento. Al contempo, lecoppie gay e lesbiche risultano protette dal « diritto al rispetto della vita familiare », discendentedall'art. 8 della Convenzione europea dei diritti umani, che possono far valere direttamente dinanziall'autorità giudiziaria, domandando tutela in relazione a «ipotesi particolari» nelle quali si richieda untrattamento paritario tra l'unione omosessuale e la coppia coniugata.  03/09/14 18:43Quotidiano GiuridicoPage 2 of 3http://pluris-cedam.utetgiuridica.it/cgi-bin/DocPrint?MODE=print…LATE=quoty&FULTIPO=5&KEY0='33CS1000120323'&_X_OPNAME=Quotidiano Queste erano state peraltro pure le conclusioni della Corte Suprema di Cassazione nella Sent. 15marzo 2012, n. 4184 , che ha posto fine al sopra ricordato contenzioso dei coniugi di Latina. Secondola Cassazione -e l'assunto è fatto proprio anche dal Tribunale di Milano nei due casi qui commentati- ilmatrimonio same-sex   straniero non è trascrivibile in Italia non perché «inesistente», come pure erastato sostenuto in passato, bensì in quanto «inidoneo a spiegare effetti giuridici nel nostroordinamento». In altre parole, nel nostro Paese il matrimonio è indissolubilmente legato al paradigmaeterosessuale , almeno finché il Parlamento non decida di intervenire in materia.Peraltro, il Tribunale rileva che detto paradigma risulta «rafforzato» dalla recentissima pronuncia n.170 dell'11 giugno 2014  resa dalla Corte costituzionale nel caso Bernaroli  . Qui si trattava di stabilirese una coppia sposata, all'interno della quale il marito aveva concluso il percorso di riassegnazioneanagrafica del sesso, potesse permanere nel vincolo del matrimonio ovvero se, al contrario, tale vincolodovesse ritenersi dissolto per effetto dell'avvenuta riassegnazione (sul caso v. i vari contributi pubblicatinella rivista GenIUS , n. 1/2014, 21 ss.). La Corte costituzionale, nell'individuare una violazione dellaCostituzione nella misura in cui all'automatico scioglimento del matrimonio consegua la brutale rotturadel «vissuto» della coppia, rimanda tuttavia nuovamente al Parlamento l'ingrato compito di colmare lalacuna, peraltro «con la massima sollecitudine», attraverso la previsione di «altra forma di convivenzaregistrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima».Sebbene siffatta «convivenza registrata» - istituto attualmente non previsto, ma da crearsi ad hoc  chissà come e chissà quando - rappresenti «il contenuto necessariamente associato alla disposizione discioglimento», ciò non significa necessariamente che il nostro ordinamento repelli del tutto ilmatrimonio tra persone dello stesso sesso sul piano costituzionale. Per raggiungere tale risultatooccorrerebbe, piuttosto, «una più aperta ed esplicita formulazione della prospettiva esistenzialista, chenon è propria né della 138, né della 170» (Pezzini,  A prima lettura (la sent. n. 170 del 2014 sul divorzioimposto) , in  Articolo29.it  , 15 giugno 2014). In questa prospettiva, l'art. 29 Cost. non vieta affatto ilmatrimonio tra persone dello stesso sesso, ma lo assoggetta a discrezionalità legislativa, sicché se equando il Parlamento deciderà di introdurre tale istituto nel nostro ordinamento tramite legge ordinaria,e dunque senza necessità di una modifica costituzionale, il «matrimonio» di cui all'art. 29 verrebbesemplicemente svuotato del proprio paradigma eterosessuale a favore di un modello più inclusivo econforme al principio di uguaglianza. Ma finché ciò non avverrà, l'Italia resterà purtroppo l'unico Paesedell'Europa continentale a non avere ancora legiferato in materia di unioni omosessuali.Proprio alla luce di questa anomalia tutta italiana  appare con evidenza come la posizione assunta dalTribunale di Milano ignori totalmente due aspetti fondamentali, già sottolineati abbondantemente dallagiurisprudenza e dalla dottrina più accorta, ossia il riconoscimento dell'unione omosessuale comegenuina espressione di vita familiare, da un lato, e la legittima -anzi doverosa- richiesta di uguaglianzaespressa dalle coppie omosessuali italiane dall'altro.Sotto il primo aspetto, relativo cioè alla natura propriamente familiare delle unioni omosessuali ,la trascrizione del matrimonio celebrato all'estero non equivale certamente a introdurre in Italia ilmatrimonio tra persone dello stesso sesso, non avendo la trascrizione effetto costitutivo ma meramente dichiarativo  di una situazione giuridica già prodottasi in altro Stato. La trascrizione infattinon incide sullo status  delle persone coinvolte, ma semmai fornisce loro uno strumento di carattereprobatorio, utile per (di)mostrare al giudice l'avvenuta celebrazione del matrimonio in uno Statostraniero e la durata della convivenza, anche eventualmente ai fini dell'affidamento di minori.Quanto al principio costituzionale di uguaglianza , grande assente in tutte le decisioni citate enell'assai povero dibattito politico dell'ultimo quinquennio, restano inspiegabili le ragioni a supportodella sorte delle coppie gay e lesbiche sposate all'estero rispetto a quella dei matrimoni tra persone disesso opposto, dal momento che questi ultimi vengono riconosciuti e trascritti in Italia senza problemi.A tale riguardo appare doveroso segnalare una decisione della Corte distrettuale dell'Ohio del gennaioscorso, che proprio in ossequio al principio di uguaglianza ha dichiarato l'incostituzionalità di una leggelocale, approvata peraltro con referendum popolare nel 2004, che sanciva l'irriconoscibilità di unmatrimonio same-sex   contratto, nel caso di specie in Maryland, da due residenti nello Stato ( Obergefell v. Wymyslo , 2013 U.S. Dist. LEXIS 179550, sulla quale Winkler  , Il riconoscimento del matrimoniosame-sex straniero come questione costituzionale: il caso Obergefell dinanzi alla Corte distrettualedell'Ohio , in Giust. civ. , 21 gennaio 2014). In questo senso, dunque, la questione affrontata dai giudicimilanesi ben si presta a una valutazione sotto il profilo del principio di uguaglianza.A quanto precede si aggiunga che il silenzio del Parlamento  in punto di unioni omosessuali, cheormai rappresenta una forma di acquiescenza al limite del paradosso, rende sempre più profonda e  03/09/14 18:43Quotidiano GiuridicoPage 3 of 3http://pluris-cedam.utetgiuridica.it/cgi-bin/DocPrint?MODE=print…LATE=quoty&FULTIPO=5&KEY0='33CS1000120323'&_X_OPNAME=Quotidiano dolorosa la ferita costituzionale inferta quotidianamente alle migliaia di persone gay e lesbiche delnostro Paese, tanto grave da non poter più esimere qualsivoglia giudice da assumere posizione alriguardo, chiamando in causa proprio le responsabilità costituzionali del potere giudiziario. Qui perfortuna il Tribunale di Milano, nella sua asserita volontà di non abbandonare la strada già battuta dallaSuprema Corte, pare lasciare aperta la porta all'astratta possibilità che, in futuri processi, i ricorrentiadducano «ragioni tali da indurre il Tribunale a mutare il proprio indirizzo», superando in tal modol'orientamento della Cassazione.L'orizzonte della piena uguaglianza di ogni persona a prescindere dall'orientamento sessuale appareinsomma, ad oggi, ancora lontano. Se ne scorge però la luce, proveniente soprattutto da Paesi a noivicini per geografia, storia e tradizione giuridica e costituzionale (si pensi alla Francia e alla Spagna, maanche alle nazioni di lingua germanica), certamente più coraggiosi e più virtuosi di noi. In attesa di unsegnale di vita da parte del legislatore, la via giudiziaria appare l'unica in grado di assegnare allaquestione della tutela delle unioni omosessuali l'importanza che veramente merita dal punto di vista siagiuridico sia, a questo punto, politico. Trib. di Milano, Decr., 2 luglio 2014Trib. di Milano, Decr., 17 luglio 2014 Copyright 2013 Wolters Kluwer Italia Srl - Tutti i diritti riservatiUTET Giuridica® è un marchio registrato e concesso in licenza da De Agostini Editore S.p.A. a WoltersKluwer Italia S.r.l.
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