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REFLEXIONS SUR LE COMMERCE TRANSNATIONAL ENTRE JUGES

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REFLEXIONS SUR LE COMMERCE TRANSNATIONAL ENTRE JUGES
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  REFLEXIONS SUR LE COMMERCE TRANSNATIONAL ENTRE JUGES Ludovic H ENNEBEL  Chercheur qualifié au FRS – FNRS Membre du Centre Perelman de philosophie du droit Université libre de Bruxelles Arnaud V AN W AEYENBERGE  Chercheur à la Faculté de droit Membre du Centre Perelman de philosophie du droit Université libre de Bruxelles Le juge, dit Montesquieu, n’est que la bouche de la loi, une puissance invisible et nulle. Cette vision de la fonction de juger n’appartient manifestement plus à la réalité 1  qui se caractérise  par une « montée en puissance  » 2  des juges. Cette autonomie grandissante de la place du juge dans nos « démocraties contentieuses  » 3 , se manifeste entre autres par les relations de plus en  plus étroites entre eux, et ce par-delà les frontières 4 . Ces relations peuvent « prendre des formes très diverses : citations de jugements étrangers dans des décisions de portée nationale, échange d’arguments, formations communes, dialogues entre juridictions, création d’associations transnationales, de clubs ou de syndicats des juges, capitalisations informelles de jurisprudences, etc. » 5 . Ces dialogues constituent désormais un trait essentiel du travail  juridictionnel. D’aucuns y voient le signe de l’émergence d’une « communauté transjudiciaire » ou encore d’une « communauté globale de cours », en prenant à témoin la « fertilisation constitutionnelle croisée » qui consiste, pour des cours constitutionnelles à interpréter leur constitution à la lumière de droits étrangers, internes ou international, et à s’inspirer de la jurisprudence 6  de leurs homologues étrangers 7 . Le commerce des juges serait 1  A RMSTRONG (K.A.), « Legal Integration ; Theorizing the Legal Dimension of European Integration »,  Journal of Common Market Studies , vol. 36.2, 1998, p. 160 et s. 2  D ELMAS -M ARTY (M.), « La mondialisation et la montée en puissance des juges », in  Le dialogue des juges , Les Cahiers de l’Institut d’études sur la Justice, Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 95 à 114. 3  O ST (Fr.),  Dire le droit, faire justice , coll. « Penser le droit », Bruylant, Bruxelles, 2007, p. XII. 4  A LLARD (J.)   et   V AN W AEYENBERGE (A.), « De la bouche à l’oreille : dialogue des juges et montée en puissance de la fonction de juger »,  R.I.E.J. , n° 61, 2008, p. 109 et 110. Notez que cette contribution s’inspire et reprend un certain nombre d’idées développées dans cet article. 5  A LLARD (J.)   et   G ARAPON (A.),  Les juges dans la mondialisation , Seuil, Paris, 2005, p. 6 et 7. 6  La notion de « jurisprudence » reprend ici le sens proposé par Michel van de Kerchove dans sa contribution « La jurisprudence revisitée, un retour aux sources » et selon lequel « […] la règle jurisprudentielle ne réside pas dans le dispositif d’une décision judiciaire individuelle, mais dans la norme générale qui se dégage explicitement ou implicitement des motifs d’une décision individuelle, et qui se trouve présupposée par elle […] ou reconnue  par elle […]. » 7  B UXBAUM (H.), « From Empire to Globalization… and Back ? A Post-Colonial View of Transjudicialism »,  Indiana Journ. Global Legal Stud  ., vol. 11, 2004, p. 183 ; B AHDI (R.), « Globalization of Judgment : Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Domestic Courts, » Geo. Wash. Int’l Law Rev ., vol.  ainsi le prétexte judiciaire d’emprunts de jurisprudences parfois improbables où l’on verrait ainsi la Cour suprême du Zimbabwe citer et s’inspirer de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative aux châtiments corporels ; parfois évidents tels que le dialogue nourri entre la Cour de justice de l’Union européenne (C.J.U.E.) et la Cour européenne des droits de l’homme ; parfois polémiques comme l’illustre enfin le débat qu’aura alimenté les citations de la Cour suprême des États-Unis vers du droit étranger, qu’il soit interne ou international 8 . Si la doctrine s’enthousiasme bien volontiers d’être témoin de quelques signes de dialogues, encore faut-il s’interroger sur le projet normatif auquel répond ce « commerce transjudiciaire transnational ». Face à ce constat et dans le cadre du présent volume qui a pour ambition de revisiter les sources du droit, l’influence de ces commerces transjudiciaires sur la conception des sources du droit se pose avec acuité. Afin d’éviter toute répétition, nous ne reviendrons pas sur la notion de source 9  qui a été retenue par les éditeurs de cet ouvrage collectif. En revanche, notre  propos, tout en la recoupant partiellement, complète l’analyse du dialogue des juges qui y est  proposée par Julie Allard et Laura Van den Eynde 10 . En effet, cette note s’interroge, dans un  premier temps, sur les postures qu’adoptent les juges face à ces tendances dialogiques (I), avant, dans un second temps, de proposer quelques réflexions sur les projets et les conséquences normatives auxquels ces commerces transjudiciaires participent (II). Une remarque de méthode s’impose. Le « juge » est entendu ici dans un sens très large et nos exemples empiriques ne se limiteront point aux fonctions juridictionnelles classiques, mais s’appuieront à certains égards sur des organes quasi-juridictionnels également, tels que le Comité des droits de l’homme des Nations Unies. Par ailleurs, nous avons choisi de faire référence fréquemment à la jurisprudence relative au droit international des droits de l’homme, sans exclusive. Le droit international des droits de l’homme offre un environnement  particulièrement fertile au dialogue entre juges. En effet, plusieurs organes, régionaux et internationaux, coexistent en toute indépendance et interprètent des traités protégeant globalement des droits identiques et connaissant des contentieux portant sur des faits similaires ou du moins comparables 11 . I. Le juge face au commerce transjudiciaire Des essais de typologie des communications transjudiciaires ont fait l’objet d’études convaincantes, notamment par la doctrine américaine. Slaughter propose une typologie basée sur trois critères : les  formes de communication  qui comprennent la communication 34, 2002, p. 555 ; H ELFER (L.)   et   S LAUGHTER (A.-M.), « Towards a Theory of Effective Supranational Adjudication », Yale Law Journ. , vol. 107, 1997, p. 273 ; L’H EUREUX -D UBE (C.), « The Importance of Dialogue : Globalization and the International Impact of the Rehnquist Court », Tulsa Law Journ. , vol. 34, 1998,  p. 15 ; S LAUGHTER (A.-M.), « A Typology of Transjudicial Communication », Univ. Rich. Law Rev ., vol. 29, 1994, p. 99 ; S LAUGHTER (A.-M.), « A Global Community of Courts »,  Harv. Int’l Law Journ. , vol. 44, 2003, p. 191 ; Symposium, « Judicialization and Globalization of the Judiciary », Texas Int’l Law Journ. , vol. 38, édition spéciale 2003. 8  S LAUGHTER (A.-M.), « A Typology of Transjudicial Communication », op. cit  ., p. 99. 9  H ACHEZ (I.), « Balises conceptuelles autour des notions de “sources du droit”, “force normative” et “  soft    law ” »,  R.I.E.J. , n° 65, 2010, p. 1 à 64. 10  « Le dialogue des jurisprudences comme source du droit : arguments entre idéalisation et scepticisme ». 11  O PSHAL (T.), « Ten Years’ Coexistence Strasbourg-Geneva », in  Protection des droits de l’homme, la  perspective européenne. Mélanges à la mémoire de Gérard J. Wiarda , M ATSCHER   (F.) dir., Carl Heymanns Verlag, Cologne, 1988, p. 431.  horizontale (entre deux juridictions de même statut, e.g. entre les Cours constitutionnelles européennes), la communication verticale (entre une juridiction nationale et une juridiction supranationale), la communication mixte horizontale et verticale ; le degré d’engagement réciproque  qui peut se matérialiser par un dialogue direct (e.g. entre la C.J.U.E. et les cours nationales), un monologue (e.g. les emprunts par des cours étrangères de la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis), un dialogue indirect (e.g. entre les juridictions nationales européennes par le biais de la Cour européenne des droits de l’homme) ; et enfin, les  fonctions des communications transjudiciaires  qui peuvent être de garantir l’effectivité des juridictions transnationales, de promouvoir des valeurs et des obligations internationales, de promouvoir la dissémination et le commerce des idées par le biais d’une fertilisation croisée, de renforcer l’autorité, la légitimité et la persuasion de décisions, et enfin, d’assurer des formes de délibérations collectives sur des problèmes communs 12 . Sans proposer de nouveaux essais de typologie, nous retiendrons pour les besoins de notre étude, les traits saillants des postures des juges à l’égard des communications transjudiciaires et mettrons en exergue les formes de ces commerces. On retiendra, en guise de synthèse, trois  postures distinctes : la tendance isolationniste ; la tendance libre-échangiste ; et la tendance dirigiste.  A. La tendance isolationniste Le commerce transjudiciaire, et en particulier les références par un juge à des normes ou des  jurisprudences d’un autre ordre juridique, sont susceptibles de générer une levée de boucliers. En soi, la légitimité et l’autorité de telles références externes sont – et doivent être – discutées. Certains juges les contestent avec force et plaident pour une position isolationniste qui entend assurer une forme de protectionnisme de leur ordre juridique. Dans cette perspective, l’ordre  juridique dans lequel le juge exerce son office est hermétique aux autres ordres juridiques étrangers et dès lors le droit étranger ne peut être vu comme une source valide pour l’interprétation du droit de son ordre juridique. Un premier exemple peut être emprunté à la science juridique américaine. Bien que la Cour suprême des États-Unis participe traditionnellement aux commerces transjudiciaires, on voit émerger une forme de tendance isolationniste très débattue en doctrine 13 . Cette tendance consisterait pour les juges américains à préserver leur propre droit de la « pollution » des droits étrangers 14 . La Constitution américaine est ainsi considérée par certains comme devant être hermétique au droit étranger et au droit international des droits de l’homme ; il faut  préserver son intégrité 15 . Le rapport juridictionnel américain au droit étranger est complexe et dualiste. Il met en exergue la confrontation de deux cultures 16 . Celle tout d’abord de la Cour 12   S LAUGHTER (A.-M.), « A Typology of Transjudicial Communication », op. cit  ., p. 99. 13  Cf. I GNATIEFF (M.), « Introduction : American Exceptionalism and Human Rights », in  American  Exceptionalism and Human Rights , I GNATIEFF (M.) dir., Princeton University Press, Princeton, 2005, p. 8 et s. Cf. également : H ENNEBEL (L.), « La destinée manifeste des droits de l’homme aux États-Unis », in  Exceptionnalisme américain et droits de l’homme , H ENNEBEL (L.)   et   V AN W AEYENBERGE (A.) dir., Dalloz, Paris, 2009. 14   S LAUGHTER (A.-M.), « A Brave New Judicial World », in  American Exceptionalism and Human Rights , op. cit  ., p. 277. On entend ici par « droit étranger », le droit national d’autres États mais aussi le droit international, et dans certains cas, la pratique ou la jurisprudence d’autres États. 15  M ICHELMAN (Fr.),   « Integrity-Anxiety ? », in  American Exceptionalism and Human Rights , op. cit  ., p. 241. 16   C ALABRESI (S.), « “A Shining City on a Hill” : American Exceptionalism and the Supreme Court’s Practice of Relying on Foreign Law »,  Boston Univ. Law Rev. , vol. 86, 2006, p. 1341-1344.  suprême des États-Unis et des professeurs de droit qui forment l’élite américaine du droit. Pour eux, la référence au droit étranger dans la prise de décision juridictionnelle américaine n’est pas seulement acceptable, elle est bien souvent nécessaire. Ainsi, la Cour suprême s’appuie sur le droit étranger pour rendre des décisions constatant l’inconstitutionnalité de législations, et l’examen de sa pratique montre que cette technique était déjà employée au XIX e  siècle 17 . À cela s’oppose la culture populaire de la grande majorité des citoyens américains, relayée par certains dirigeants, qui considère que les États-Unis, en tant que nation d’exception supérieure aux autres nations, n’a rien à apprendre du droit étranger et que le droit constitutionnel américain doit y rester hermétique. Pourtant, concernant la pratique judiciaire de la Cour suprême fédérale, une analyse systématique de la référence au droit étranger sur une période de plus de deux cents ans d’existence, confirme qu’elle est loin d’être exceptionnelle 18 . Elle concerne pour l’essentiel des affaires de droit pénal 19 , qui soulèvent notamment des problématiques morales telles que l’inconstitutionnalité d’une loi criminalisant les relations homosexuelles 20 , l’interdiction de la  polygamie 21 , l’avortement 22  ou encore le suicide assisté 23 . Pour Cleveland, « international law has been a part of U.S. constitutional interpretation from the beginning and a principled resort to international law is fully part of the American tradition » 24 . Toutefois, la légitimité de la  pratique de la Cour suprême des États-Unis qui consiste à faire référence au droit étranger a toujours été débattue. Déjà en 1820, le Juge Livingston critiquait l’usage que faisait le Juge Story du droit étranger pour définir la piraterie 25 . Les juges de la Cour suprême contemporaine s’opposent également sur cette question, et le débat semble avoir pris des  proportions considérables. En effet, ces dernières années, plusieurs affaires dans lesquelles il était fait référence au droit étranger et au droit international ont relancé les discussions et suscité de vives controverses 26 . La doctrine américaine s’avère également partagée sur le sujet et certains défendent une certaine forme d’isolationnisme juridique 27 , tandis que d’autres  plaident pour une approche plus globaliste comme méthode d’interprétation 28 . La tendance isolationniste n’exclut pas pour autant que la Cour suprême des États-Unis continue de s’appuyer dans certaines décisions sur le droit étranger et participe ainsi au commerce transjudiciaire comme dans son fameux arrêt de 2003,  Lawrence contre Texas 29 , dans lequel,  jugeant inconstitutionnelle une loi texane interdisant les pratiques homosexuelles, la Cour 17   C ALABRESI (S.)   et   D OTSON Z IMDAHL (S.), « The Supreme Court and Foreign Sources of Law : Two Hundred Years of Practice and the Juvenile Death Penalty Decision », William and Mary Law Rev. , vol. 47, 2005, p. 743 et s. 18  Ibid  .   Cf. également : C LEVELAND (S.), « Our International Constitution », Yale Journ. of Int’l Law , vol. 31, 2006, p. 1 et s. 19  Par exemple : Cour suprême des États-Unis,  Miranda v. Arizona , 384 U.S. 486-90 (1966). 20  Cour suprême des États-Unis,  Lawrence v. Texas , 539 U.S. 558, 563, 576 (2003). 21  Cour suprême des États-Unis,  Reynolds v. United States , 98 U.S. 145, 164-66 (1878). 22  Cour suprême des États-Unis,  Roe v. Wade , 410 U.S. 113, 136 (1973). 23  Cour suprême des États-Unis, Washington v. Glucksberg  , 521 U.S. 702, 704 (1997). 24  C LEVELAND (S.), op. cit  ., p. 125. 25  Cour suprême des États-Unis, United States v. Smith , 18 U.S. 153, 181 (1820) (Livingston, J., dissenting). 26  C LEVELAND (S.), « Our International Constitution », op. cit  ., p. 1 et s. 27  A LFORD (R.), « Misusing International Sources To Interpret the Constitution »,  American Journ. of Int’l Law , vol. 98, 2004, p. 57 et s. ; L ARSEN  (J.), « Importing Constitutional Norms from a “Wider Civilization” : Lawrence and the Rehnquist Court’s Use of Foreign and International Law in Domestic Constitutional Interpretation », Ohio State Law Journ. , vol. 65, 2004, p. 1283. 28  N EUMAN (G.), « The Uses of International Law in Constitutional Interpretation »,  American Journ. of Int’l  Law , 98, 2004, p. 82 et s. ; B ODANSKY (D.), « The Use of International Sources in Constitutional Opinion, Georgia Journ. of Int’l and Comparative Law , vol. 32, 2004, p. 421 et s. 29  L’H EUREUX -D UBÉ (C.), « The Importance of Dialogue : Globalization and the International Impact of the Rehnquist Court », op. cit. , p. 15-16 ; Cour suprême des États-Unis,  Lawrence v. Texas , 539 U.S. 558 (2003).  suprême   s’appuie notamment sur la pratique d’autres États en la matière 30  et se réfère en outre explicitement à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme – et plus  particulièrement à l’arrêt  Dudgeon contre Royaume-Uni , dans lequel la juridiction européenne  juge que la pénalisation des relations homosexuelles contrevenait à la Convention – pour contrer les références aux prescrits moraux et éthiques judéo-chrétiens. Le Juge Scalia, dissident, s’oppose à ces références et estime que le droit constitutionnel ne peut se fonder sur le constat que des nations étrangères ont décriminalisé une pratique. Il considère qu’une telle référence n’a pas de sens et qu’en outre elle s’avère dangereuse, vu que la Cour suprême ne  peut imposer aux Américains les états d’esprit, manies et modes étrangers 31 . La tendance isolationniste entend défendre, comme on le voit, l’intégrité des sources du droit applicables  par le juge 32 . Pour Michelman : « To view American constitutional law as a discourse is to see it as something beyond a raw deposit of subtantive rules, doctrines, results, and precedents. It’s to see the law as composed of an entire broad-sense “vocabulary” or dialect – including  paradigmatic concepts, categorizations, value-orientations, and argumentative tropes – in which American constiutional lawyers and judges frame, convey and comprehend their forensic exchanges. To speak of integrity of this discourse is to speak of its unbroken identity through time as a distinctly cognizable, self-contained discursive object – a kind of discursive domain unto itself, visibly separate and freestanding from other normative discourses. » 33  Aussi, pour Slaughter, « theoretically at least, opening American constitutional discourse to a  plethora of foreign sources could adulterate it to the point it could undermine the Court’s vital legitimacy » 34 . C’est bien l’intégrité de la Constitution américaine et la légitimité de la Cour qui sont en jeu. On voit que la résistance – exprimée avec force par le Juge Scalia notamment – semble plutôt concerner en réalité la participation américaine au « dialogue judiciaire global ». Pourtant, et la jurisprudence en atteste, ce dialogue se noue et devient incontournable même pour le juge américain 35 . Aussi, malgré les résistances, Slaughter ose prédire « that American judicial narcissism, understood as a desire to be the best on any playing field, is likely to lead American judges toward participation in global judicial dialogue ». Elle ajoute à cela « In the end, judges participating in the processes of judicial globalization, willignly or not, are likely to regard themselves as better judges as a result, and so they will be. But they will still be American judges, interpreting, implementing, and creating American law, for American citizens living in an increasing globalized economy, society, and polity. » 36  Ainsi, si l’exceptionnalisme américain est susceptible de motiver les positions isolationnistes, c’est ce même exceptionnalisme qui justifie que les juges participent au « dialogue judiciaire global », lequel s’accompagne nécessairement d’une attitude « globaliste » peu conciliable avec une  position de méfiance à l’égard du droit étranger et du droit international des droits de 30  Cf. le précédent Cour suprême des États-Unis,  Bowers v. Hardwick  , 478 U.S. 186 (2003), 106 S.Ct. 2841. Cour suprême des États-Unis,  Lawrence v. Texas , 539 U.S. 558 (2003), 123 S.Ct. 2478. 31  Cour suprême des États-Unis,  Lawrence v. Texas , 539 U.S. 558 (2003), 123 S.Ct. 2495 : « The Court’s discussion of these foreign views (ignoring, of course, the many countries that have retained criminal  prohibitions on sodomy) is therefore meaningless dicta. Dangerous dicta, however, since “this Court… should not impose foreign moods, fads, or fashions on Americans” ». 32  Dans  Roper contre Simmon , le Juge Scalia plaide pour que l’intégrité du droit américain et son autonomie soient préservées. Aussi, après une critique virulente de la technique utilisée par la Cour pour fonder le constat d’un consensus national, le Juge Scalia exprime, dans son opinion dissidente, sa nette désapprobation de la prise en compte du droit étranger et de la pratique de la communauté internationale en la matière dans la construction  juridique de l’arrêt. 33   M ICHELMAN (Fr.), « Integrity-Anxiety ? », op. cit  ., p. 264. 34  S LAUGHTER (A.-M.), « A Brave New Judicial World », op. cit  ., p. 292. 35  S LAUGHTER (A.-M.), « A Brave New Judicial World », op. cit  ., p. 282 et s. 36  Ibid. , p. 302-303.
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