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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA: UMA ANALISE DO ART. 273, 7º, DO CPC Por: NARA LEÃO GONÇALVES Orientador PROF. CARLOS
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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA: UMA ANALISE DO ART. 273, 7º, DO CPC Por: NARA LEÃO GONÇALVES Orientador PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO Rio de Janeiro 2010 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA: UMA ANÁLISE DO ART. 273, 7º, DO CPC Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil. Por: NARA LEÃO CONÇALVES AGRADECIMENTOS 3 Em primeiro lugar a Deus, aos meus pais e professores. RESUMO 4 O texto discute a aplicabilidade do princípio da fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar com o advento da segunda etapa da reforma do Código de Processo Civil, introduzida pela Lei , de 07 de maio de 2002.Fica autorizado ao órgão julgador conhecer e deferir a medida cautelar no caso do autor requerer a antecipação de tutela quando, na verdade, é cabível a tutela cautelar, desde que, obviamente, estejam presentes os pressupostos legais e imprescindíveis para a concessão do provimento. Por fim, trata do sincretismo processual trazido pela inserção do parágrafo sétimo do art. 273 do CPC e a possibilidade de mão dupla no que tange à fungibilidade entre as medidas de urgência. METODOLOGIA 5 Constitui-se este trabalho em uma descrição das características jurídicas do fenômeno em estudo, do tratamento conferido tudo sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro. Para alcançar seus objetivos orientou-se na pesquisa bibliográfica, utilizando as fontes disponíveis como: artigos, livros, periódicos, jurisprudências e sites jurídicos, além, de consultas nas leis e códigos disponíveis no ordenamento jurídico pátrio. Por outro lado, a pesquisa que resultou nesta monografia também foi empreendida através do método dogmático, porque teve como marco referencial e fundamento exclusivo a dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram sobre o tema anteriormente, e positivista, porque buscou apenas identificar a realidade social em estudo e o tratamento jurídico a ela conferido, sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro. Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se, também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema. 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO I - As Tutelas de urgência no ordenamento jurídico brasileiro CAPÍTULO II - Abordagem geral sobre as tutelas de urgência...20 CAPÍTULO III A fungibilidade estabelecida no ART. 273, 7º, do Código de Processo Civil CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA FOLHA DE AVALIAÇÃO...40 INTRODUÇÃO 7 O presente trabalho é um estudo sobre as tutelas antecipada prevista no artigo 273, inciso I e a cautelar, nos artigos 796 e seguintes do diploma adjetivo civil que constituem espécies do gênero tutela de urgência . A Magna Carta, em seu artigo 5º, inciso XXXV, assegura o acesso à justiça, mas, não apenas formalmente, e sim, garantindo uma tutela efetiva, adequada e tempestiva. Há grande preocupação, no âmbito do judiciário e no campo doutrinário, pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se pleiteia. A emenda constitucional Nº. 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta ao texto constitucional o princípio da celeridade processual, versando no Art. 5º, LXXVIII, a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinário e as estruturas judiciais a preocupação da necessidade de um processo mais célere. As tutelas de urgência, que compreendem principalmente a tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial pleiteado no processo, e amenizar os prejuízos decorrentes da demora processual, ou seja, mesmo sendo matéria constitucional o principio da celeridade, ainda não alcançou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devido de razoabilidade temporal e de celeridade processual, deixado desta forma uma preocupação com os prejuízos causados pelo tempo ao processo. Neste contexto, o trabalho dedica-se a evidenciar através de uma análise das chamadas tutelas de urgência, na medida em que será feita uma abordagem a respeito da evolução da tutelas de urgência no direito processual civil brasileiro, bem como um paralelo entre esses institutos, demonstrando-se as características inerentes a cada instituto, com a conseqüente diferenciação das mesmas. Em seguida, será enfatizada a nova tendência do sistema de medidas de urgência, direcionando o tema à questão do conflito existente entre os direitos 8 fundamentais da efetividade e da segurança jurídica, bem como serão destacadas as proposições referentes à sobrevivência do processo cautelar nesta nova acepção surgida no ordenamento processual. Por fim, trataremos da fungibilidade das tutelas de urgência que a partir de 2002 por meio da Lei n , foi inserido um parágrafo permitindo o princípio da fungibilidade pelo juiz, o qual permite que de ex-ofício o juiz altere um pedido de medida cautelar por um pedido de antecipação da tutela. Admite-se que o acréscimo do parágrafo 7º, não se dará em sua magnitude, tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade regressiva, sem mencionar a hipótese inversa, onde se pleitearia tutela cautelar, quando, na realidade a natureza da medida era de satisfatividade. Esta questão também está suscitando discordância entre processualistas pátrios, pois sempre há aqueles que acreditam que a lei deva ser interpretada literalmente, sem admitir-se um alargamento do que restara expresso. Tal posicionamento parece contrariar a nova acepção processual, na qual a efetividade, celeridade, instrumentalidade e economia processual se mostram como a melhor forma de se obter uma ordem jurídica justa. CAPÍTULO I 9 AS TUTELAS DE URGENCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO O Direito é concebido como uma ciência abstraída de influência política, econômica e principalmente social, o homem é inegavelmente um ser social, essa premissa nos leva a perceber que são as mudanças sociais que amoldam as normas jurídicas para atender as necessidades de proteção do bem jurídico. Ministra ( NERY, 2002, p.98). O direito de ação é um direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. O Estado-juiz não está obrigado, no entanto, a decidir em favor do autor, devendo, isto sim, aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular. O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdição é de tal modo rigoroso que sua omissão configura causa de responsabilidade judicial. O homem em sua interação com o ambiente onde vive permanece em constante socialização, ou seja, assim como o homem vai gradativamente se adaptando ao meio, surgem lacunas nas estruturas que buscam pautar as regras de convívio harmonioso promovendo a manutenção do bem estar comum. Com essa visão saímos do âmbito individual e adentramos no âmbito coletivo. Todavia, para garantir a permanência do ambiente equilibrado da sociedade, faz-se necessário a construção de mecanismos de controle das ações dos indivíduos e do Estado. Asseverava, (BECCARIA, 2004, p.18) As leis foram às condições que agruparam os homens, no inicio independentes e isolados, à superfície da terra. Fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. A soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constituiu a soberania na nação; e aquele que foi encarregado pelas leis como depósito dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo. 10 A Constituição da República Federativa do Brasil, completou vinte anos de promulgação, no ano de A Carta Magna traz consigo, em seu artigo 1º Caput, a conquista do Estado Democrático de Direito, após o País atravessar duas décadas de Regime Militar. A Assembléia Nacional Constituinte, como representante do povo brasileiro, redigiu os postulados Constitucionais, os direitos e garantias do exercício do Regime Democrático no Brasil. No decorrer destas duas décadas de Estado Democrático, porém de direitos os quais gradativamente foram sendo observados, regulamentados e efetivamente aplicados para a garantia da ordem pública, coletiva e individual. Grandes avanços técnico-jurídicos e sócio-jurídicos foram repensados, modificados, em campos que outrora não se tinha a preocupação de positivar, de se codificar procedimentos e condutas a serem tuteladas e protegidas pelo Estado como, por exemplo, o Direito Ambiental, Eletrônico, Trabalhista e outras áreas do Direito público e privado que tiveram evoluções significativas para a sociedade. Nos primórdios da história quando o Estado ainda não delineava como estrutura de organização das sociedades e os conflitos eram resolvidos pela lei dos mais fortes e poderosos, não podíamos falar em estrutura de resolução de conflitos a justiça se pautava na pena de talião, vingança privada: olho por olho, dente por dente, estabelecida na Lei das XII Tábuas. Paulatinamente a evolução das polis e a estruturação das forças religiosas que criam regras de convivência e regulamentos para distinguir violências legitimas e ilegítimas dão um tom de início a evolução para um segundo momento da história da passagem do direito natural para o positivado. Assim vê-se surgir a tutela do Estado sobre os conflitos de seus súditos. Postula, (BECCARIA, 2004, p.19/20) (...) somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no deposito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato é não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legitimo. 11 Quando há a transferência da autotutela para o Estado ocorre o nascimento do direito positivado e o abandono do direito natural, desta forma o Estado assume a responsabilidade de proporcionar a adequada tutela jurisdicional, consubstanciada, em nossos dias, pelo princípio da inafastabilidade, insculpido no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Leciona (TEIXEIRA, 1996 p.20) O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgão judiciários, mas sim o acesso à justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução A desproporcionalidade entre as estruturas judiciais e o aumento da população, em escala geométrica, trás um desequilíbrio no atendimento do cidadão pelo Poder judiciário. A quantidade de demandas e o número pequeno de Juizes e pessoal administrativo nos fóruns proporcionam uma inevitável demora, e até, mesmo ineficiência do judiciário. Como assevera (SOUZA,2001) acesso em 29/06/2010 Recorda-se que, de início, lutava-se apenas para a preservação dos bens envolvidos no processo, lento, demorado, além de oneroso para o autor, e com essa preocupação construi-se basicamente a teoria das medidas cautelares. Mas, ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da demora na prestação jurisdicional satisfativa. 12 Apesar da busca pela celeridade dos procedimentos cartoriais, a informatização do judiciário, os Juizados especiais, ainda, não são suficientes para a demanda dos processos que chegam aos protocolos dos fóruns. É neste quadro que se encontra a relação de busca da tutela do estado, desencadeou a utilização incriminada da tutela cautelar como via alternativa de solução de controvérsias. A utilização do instituto citado, sem moderação acabava pôr desrespeitar as garantias constitucionais do devido processo legal e, especialmente do contraditório e da ampla defesa, pela sumariedade e caráter de decisão satisfativa que tomava. Entende (THEODORO JUNIOR, 2004, p.615). O periculum in mora deve ser evitado para o autor, mas não à custa de transportá-lo para o réu (periculum in mora in reversum). Em outros termos: o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaça seu direito. Não tem, todavia, a faculdade de impor ao réu que suporte dito perigo. A antecipação de tutela, em suma, não se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outra. A tutela cautelar, não possui caráter definitivo, e nem é uma decisão satisfativa, não é este, a função do instituto, que na verdade tem caráter provisório, assegurando o resultado do processo principal, tratando-se, portanto, de decisão provisória. A prestação jurisdicional é instrumentalizada através do processo, sendo realizado através procedimento ordinário, a demora é inevitável, alcançar a efetividade e a eficácia necessárias, assim, para obtenção de um instrumento efetivo e eficaz surgiu à tutela antecipatória. Compreende (THEODORO JUNIOR, 2004, p.606). 13 Não se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz, mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traçados pela lei, a parte tem o poder de exigir da Justiça, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou. Com o novo expediente, o juiz, antes de completar a instrução e o debate da causa, antecipa uma decisão de mérito, dando provisório atendimento ao pedido, no todo ou em parte. Diante do novo paradigma processual civil como meio para a concretização do direito material, as tutelas de urgência se apresentam como efetivos instrumentos para afastar o dano à parte premida por uma situação de urgência, na qual existe a possibilidade da ocorrência de uma lesão irreparável ou de difícil reparação. Nas palavras de (MEDEIROS NETO, Disponível em Acesso em 17 de junho. 2010). Como resultado de uma criativa combinação de artigos e princípios, as medidas de urgência surgem como um importante elemento para o Direito Processual, devendo-se observar que é através delas que o Estado Juiz, diante de uma situação emergencial, possui adequadas ferramentas para evitar a chancela oficial da morosidade e da ausência de praticidade nas decisões judiciais . Segundo, (DINAMARCO, 2003, p. 67-8) lembrando os males causados ao direito em razão de decurso do tempo, ensina que a distinção entre a tutela antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relação ao processo e ao sujeito: quando o mal é causado ao processo, o remédio é a cautelar e quando ao sujeito, a tutela antecipada pelos danos causados pela demora do processo ao direito substancial que se pleiteia. A emenda constitucional Nº. 45 de 30 de novembro de 2004 que acrescenta ao texto da Constituição Federal o princípio da celeridade. Art. 5º, LXXVIII, a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 14 Vem mais nitidamente trazer ao campo doutrinário e as estruturas judiciais a preocupação da necessidade de um processo mais célere. Desta forma, as tutelas de urgência, que compreendem principalmente a tutela cautelar e a tutela antecipada contribuem para auxiliar na garantia do direito substancial pleiteado no processo, e amenizar os prejuízos decorrentes da demora processual, ou seja, mesmo sendo matéria constitucional o principio da celeridade ainda não alcançou em nosso sistema jurisdicional os efeitos devidos de razoabilidade temporal e de celeridade processual, deixado desta forma uma preocupação com os prejuízos causados pelo tempo ao processo. Segundo (BEDAQUE, 2004, p. 792): As tutelas provisórias destinam-se à compatibilização desses valores. Constituem técnicas processuais voltadas à obtenção de soluções imediatas, muitas vezes de conteúdo antecipatório do provimento final, para assegurar a utilidade deste último. Mas, como são tutelas provisórias, o resultado definitivo irá substituí-las. Caso a pretensão seja acolhida, a tutela final terá eficácia prática análoga à antecipada, com o acréscimo de eventuais efeitos não contidos nesta . As Tutelas de Urgência produz efeitos garantidores e antecipativos ao direito substancial questionado. A tutela cautelar produz garantias de execução ao processo principal enquanto a tutela antecipada dá devido provimento ao resultado favorável da demanda. Disciplina (THEODORO JÚNIOR, 2004, p.324) Enquanto a tutela cautelar é apenas conservativa, isto é, se ocupa em manter os elementos do processo em condições de serem úteis para a prestação jurisdicional que a seu tempo advirá-, a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma solução imediata, embora provisória, à pretensão de mérito, ou seja, para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte. Embora seja sumário e superficial o conhecimento desempenhado, o juiz, diante de uma grande probabilidade de sucesso da pretensão do litigante e da situação de risco (ou de relevância) em que o direito subjetivo material se encontra, fica autorizado a adotar um provimento de emergência para pôr o titular no exercício ou no gozo imediato de faculdades inerentes ao questionado direito subjetivo. 15 Podemos podendo definir a antecipação de tutela como uma antecipação do resultado favorável da demanda. Ou seja, é a entrega prematura do bem da vida perseguido no processo. Por outro lado, a tutela cautelar está ligada à preservação de uma situação fática ou jurídica, no âmbito do próprio processo, enquanto o mérito da relação controvertida é discutido em um outro processo. Ou seja, enquanto a tutela cautelar está diretamente ligada ao processo a tutela antecipada está ligada ao sujeito. A Lei /2002 inseriu o 7º ao artigo 273 do Código de Processo Civil, dispondo. Art. 7º: Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental ao processo ajuizado. Observa-se, portanto, que o referido dispositivo introduz no ordenamento jurídico brasileiro, em especial no processual civil a fungibilidade em particular entre as tutela cautelar e a tutela antecipada, ou seja, entre as tutelas de urgência. Ressalta-se, portanto, o questionamento da via inversa, ou seja, o deferimento de uma medida de antecipação de tutela no âmbito do processo cautelar. A dúvida, então, é se a fungibilidade é viável nas duas direções. De acordo com os estudos de (MARCATO, 2004, p. 808): Embora o legislador refira-se somente à possibilidade de substituição da tutela antecipada por cautelar, não pode haver dúvida de que a fungibilidade opera nas duas direções, sendo possível conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar. 16 A Lei /2002 representou, nesse contexto, um grande avanço, na medida em que autorizou
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