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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE A DEFESA DO CONSUMIDOR À LUZ DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Por: Raquel Magalhães Ribeiro Orientador Prof. Sérgio Ribeiro Rio de Janeiro
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE A DEFESA DO CONSUMIDOR À LUZ DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Por: Raquel Magalhães Ribeiro Orientador Prof. Sérgio Ribeiro Rio de Janeiro 2005 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE A DEFESA DO CONSUMIDOR À LUZ DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como condição prévia para a conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Docência do Ensino Superior, em Direito do Consumidor 3 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus pela oportunidade de enriquecimento jurídico no assunto escolhido. A todos os professores do curso que sempre foram atenciosos e receptivos. Ao meu orientador Professor Sérgio Ribeiro, e em especial ao professor e amigo Jorge Tardin que é para mim uma referência em defesa do consumidor. 4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho a meus pais, tios e tias, meu irmão, meu namorado, de quem foram roubadas preciosas horas de convívio. Aos professores do curso de Pós Graduação em Direito do Consumidor, aos meus colegas de trabalho, pelas discussões a luz do assunto que tanto me auxiliaram na elaboração deste. 5 RESUMO O chamado direito de defesa do consumidor vem aumentando sua importância diariamente. Muitas são as razões, idealismo, necessidade de prevenção da própria espécie, visão de um novo mercado de trabalho etc. Cada vez mais vem sendo acentuada a defesa dos interesses coletivos. Por este motivo tem-se a importância da lei 7347/85. Por este motivo foi primeiramente abordada questão dos interesses difusos e coletivos, objetivando respaldar e facilitar o entendimento na diversidade do tema. Posteriormente, e ainda a cerca do discutido, não poderia deixar de mencionar os fatores prejudiciais, ou seja os aspectos negativos e positivos indispensáveis também para melhor compreensão do caso concreto. Não obstante, a questão da tutela antecipada é de suma importância principalmente quando utilizada para atingir a coletividade, já que a medida visa a garantia de um direito, e neste caso, coletivo. Seu objetivo é a garantia de um direito antes de termos o mérito julgado, tornando o provimento jurisdicional mais efetivo. Citando o litisconsórcio, temos os interesses individuais homogêneos serem discutidos em uma mesma ação. Ressaltando que a demanda será sempre coletiva, sendo a lide tratada uniformemente com relação a todos, e vislumbrando-se também o benefício concedido pelo Art. 94 CDC. No que diz respeito a postura do Ministério Público, esta virá será vinculada a seus interesses, podendo aquele atuar como titular nas questões de ordem pública, ou como agente fiscalizador, onde os interesses dependem do particular. 6 Tratando-se da coisa julgada, as partes terão o direito de usufruir da sentença benéfica ou não. Vislumbra-se também a questão daqueles quer não fazem parte da ação e que por direito são atingidos pela decisão. 7 METODOLOGIA Muito se tem falado a respeito do assunto escolhido, porém o dia a dia nos faz aprender e a ficar cada vez mais curiosos. Uma das grandes vantagens do advogado militante, talvez seja sempre estar aprendendo, convivendo diariamente com pessoas novas e discutindo sobre vários assuntos pertinentes a sua área ou não. Talvez tenha sido grande a contribuição a este trabalho, das audiências assistidas, ou dos vídeos vistos e revistos que falam e debatem sobre este assunto tão polêmico e cheio de várias opiniões contraditórias. Primeiramente, antes mesmo de buscar a ajuda na doutrina, procurei me aprofundar no dia a dia, no cotidiano do fórum e entre uma audiência ou outra, iniciava a minha busca de ações civis públicas. Nada melhor para entender o assunto do que viver na prática mesmo que seja como ouvinte. Posteriormente, nada melhor do que a busca em textos na internet, a opinião diversificada de juristas me levou a ter a minha própria, e aí então começaram as surgir as primeiras idéias de capítulos e títulos que seriam abordados. Com a busca virtual, tive a oportunidade de diversificar e optar pelo que gostaria de discutir dentro da ação civil pública, mas finalmente e principalmente não poderia deixar de consultar o que de fato respalda, a doutrina. Não busquei em instituições, mas tentei pesquisar na própria internet, a com ajuda de amigos da área, acabei conseguindo um arsenal sobre o assunto. 8 Apesar da quantidade de subtítulos e assuntos que poderiam ser discutidos, foi importante filtrar aqueles que de fato estão intrinsecamente ligados e que não poderia deixar de mencionar, por fazer parte do contexto para melhor entendimento. Desta forma, a pesquisa basicamente foi dividida em três partes: pesquisa cotidiana e prática, pesquisa virtual e pesquisa doutrinária. 9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 10 CAPÍTULO I - Ação Civil Pública 12 CAPÍTULO II - Interesses Difusos e Coletivos 19 CAPÍTULO III Questões Preliminares e Prejudiciais 28 CAPÍTULO IV Tutela Antecipada e Cautelar 41 CAPÍTULO V - Litisconsórcio 54 CAPÍTULO VI Ministério Público 56 CAPÍTULO VII Coisa Julgada 61 CONCLUSÃO 66 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 67 ÍNDICE 69 FOLHA DE AVALIAÇÃO 72 10 INTRODUÇÃO A defesa de interesses coletivos vem se acentuando ultimamente. Cada vez mais se tem deixado de defender interesses individuais para se defender os interesses de um grupo determinado ou indeterminado de indivíduos. Essa é a atual tendência da defesa dos interesses em juízo, pois as lides têm tomado contornos mais abrangentes deixando de ser individualizadas para serem gerais, envolvendo grupos de pessoas. Por esse motivo adveio a Lei n.º 7.347/85 que disciplina a ação civil pública e que serve para a defesa de tais interesses em Juízo, disciplinando quem e de que forma eles podem ser discutidos. Em 1990 surgiu a Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90) que trata especificamente dos interesses do consumidor, tanto os individuais quanto os coletivos, e trazem em seu bojo as formas como tais interesses podem ser defendidos em Juízo. Nessa lei surge a figura das ações coletivas, bem como é feita diferenciação entre interesses difusos, coletivos, individuais homogêneos. As alterações trazidas por esse código, apesar de ser do Consumidor, não se ativeram apenas à defesa das relações de consumo, ele em verdade aprimora e eleva a tutela dos interesses transindividuais em juízo, constituindo um Diploma a serviço do acesso a justiça, porque o legislador ampliou sobremaneira as modalidades de interesses transindividuais passíveis de ser tutelados em juízo, aprimorou a questão da representatividade adequada, veiculou vocabulário jurídico mais preciso para indicar os vários institutos jurídicos que integram o seu conjunto de disciplinas, disciplinou com mais rigor os limites subjetivos da coisa julgada em matéria de interesses transindividuais. Enfim é o resultado do aprimoramento doutrinário ocorrido no lapso de tempo entre o advento da Lei n.º 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e a Lei n.º 8.078/90(Código Brasileiro de Defesa do Consumidor). Não é objetivo desse trabalho exaurir o tema Ação Civil Pública, a proposta é apenas abordar pontos que se encontram nos capítulos seguintes e que merecem destaque quando é a mesma utilizada para a Defesa do 11 Consumidor, pois tais pontos conferem a tal ação feição própria, diferenciado-a do instrumento utilizado, ainda que com o mesmo nome, para a defesa de outros interesses coletivos em juízo. Para elaboração do presente trabalho foi consultada a mais recente doutrina sobre o tema Ação Civil Pública, bem como sobre Direitos do Consumidor e ainda periódicos veiculados a respeito dos temas. Serviu de base para o trabalho à obra Ação civil Pública de José Marcelo Menezes Vigilar, que conseguiu, em linguagem clara e acessível, sintetizar muitos conceitos aqui trazidos. De grande contribuição algumas obras de Rodolfo de Camargo Mancuso, tais como Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, patrimônio cultural e dos consumidores que bem trata dos interesses difusos e coletivos, fazendo as devidas classificações e diferenciações. E ainda, mas não por último, de grande importância foi o Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do projeto, onde grande subsídio forneceu os trabalhos de Kazuo Watanebe e Ada Pellegrini Grinover. 12 CAPÍTULO I AÇÃO CIVIL PÚBLICA 1.1 Histórico A ação coletiva encontra suas origens no Bill of Peace do século XVII do sistema norte-americano que evoluiu para a class action, esta baseada na equity, pressupõe a existência de um número elevado de titulares de posições individuais de vantagem do plano substancial, possibilitando o tratamento processual unitário e simultâneo de todas elas, por intermédio da presença em juízo, de um único expoente da classe. O legislador brasileiro trouxe para o nosso ordenamento os esquemas do direito norte-americano, entretanto tratou de adaptar ao nosso sistema legal que é o de civil law. Inspirado nas class actions americanas criou, primeiro, as ações coletivas em defesa de interesses difusos e coletivos, de natureza indivisível, através da denominada lei da ação civil pública. Pela própria configuração de lei, destinada à proteção de bens coletivos, indivisivelmente considerados, não permita que por seu intermédio se fizesse a reparação dos danos pessoalmente sofridos, cabendo aos indivíduos diretamente prejudicados valer-se das ações pessoais ressarcitórias, dentro dos esquemas do processo comum. Em 1989 a Lei n.º cuidou da reparação dos danos causados aos investidores no mercado de valores imobiliários. Tal diploma legal pela primeira vez tratou da condenação que deveria reverter aos investidores lesados na proporção do seu prejuízo, bem como cuidou da habilitação dos beneficiários para receberm a parcela que lhes couber estava ai a primeira class action for damages do sistema brasileiro que foi consagrada definitivamente pelo CDC. Origem do nome É costume no nosso ordenamento jurídico a denominação das ações. O Código de Processo Civil está recheado de ações nominadas de acordo com o pedido formulado, como, por exemplo, a ação de consignação em pagamento (art.890); a ação de divisa e demarcação de terras particulares (946); a ação de prestação de contas( art.914), e outras que ali se encontram. Apesar dessa classificação ter inegável conteúdo prático, o instituto jurídicoprocessual denominado ação não merece adjetivo. A denominação das ações, no dizer de Cândido Rangel Dinamarco, é fruto ainda de uma visão privatista do instituto e do processo como um todo, de acordo com critérios de Direito Civil, lembrando que de há muito já se concluiu pela autonomia da ação que pertence exclusivamente ao direito processual, que também constitui ciência autônoma 1. Essa também é a posição de José Frederico Marques que ensina que essa denominação, por dizer respeito diretamente à pretensão deduzida, não constitui problema de direito processual e sim do direito material em que são regulados os direitos subjetivos correspondentes 2 A expressão ação civil pública foi utilizada por Calamandrei 3 em contraponto a ação penal pública prevista em nosso ordenamento material e formal criminal, entretanto vem merecendo duras criticas pelos doutrinadores pátrios. Aqui estão algumas abordadas: 1) O termo civil que integra a denominação em questão tem apenas o único objetivo de esclarecer que é não-penal, ou seja, é uma ação que tem curso no juízo cível, não fazendo referência ao direito que se pretende tutelar, como nos 1 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2ª ed. São Paulo Revista dos Tribunais. 1986, p 117 ss 2 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 1ºvol. Rio de Janeiro. Forense. 1974, p CALAMANDREI. Piero. Instituciones de derecho Procesal Civil. v. I. trad. Castelhana. 1973, p. 38 14 casos antes apontados. De qualquer forma vale salientar que a ação não comporta qualquer tipo de adjetivação, pois é a mesma autônoma, não estando ligada a qualquer adjetivo que venha a lhe ser imposto, o que evita que alguns operadores do direito menos avisados e que não têm a necessária intimidade com certos conceitos doutrinários cometam o equívoco de contestar ou não conhecer certos direitos pleiteados em uma determinada ação alegando que o nome da mesma não está correto. Obviamente não é pelo adjetivo que se conhece a essência deste ou daquele instituto jurídico; independentemente de qual for o adjetivo utilizado sua natureza jurídica não se modificará. 2) Quanto ao vocábulo pública muitas explicações já foram traçadas para justificá-lo, entretanto nenhum absolutamente convincente. Antes de qualquer consideração vale ressaltar que toda ação é pública, porque dirigida contra o Estado, onde o demandante detém o direito/poder de exigir um provimento que, afinal, será ofertado pelo próprio Estado. A princípio, antes da edição da Lei n.º 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), se entendia que se denominava tal ação como pública porque privativa do Ministério Público, ou seja, a legitimidade ativa era de uma parte pública, entretanto após a edição da lei em questão que através do seu art.º 5 ampliou a capacidade ativa para outras pessoas jurídicas e entidades representativas, tal entendimento precisou ser reformulado. Edis Milaré com clareza comentou o assunto: Até a pouco, entendíamos que quando se falava em ação civil pública se queria em verdade referir ao problema da legitimação, e não ao do direito substancial discutido em juízo. Ação Civil pública, então, era aquela que tinha como titular ativo uma parte pública o Ministério Público (...) Agora, porém com a edição da Lei n.º 7.347/85, que conferiu legitimidade para a ação civil pública de tutela de alguns interesses difusos não só ao Ministério Público, mas também às entidades estatais, autárquicas paraestatais e às 15 associações que especifica (art.5º), novo posicionamento se impõem diante da questão. 4 Para se encontrar então um novo significado para o termo pública passou o mesmo a ser utilizado para caracterizar o conteúdo da ação em questão, ou seja, é a mesma pública por visar tutelar interesses públicos, entendemos como tais os difusos e coletivos. No dizer de Hugo Nigro Mazzilli a ação civil pública....passou a significar, portanto, não só aquela proposta pelo Ministério Público, como a proposta pelos demais legitimados ativos do art. 5 da Lei n.º 7.347/85 e do art. 82 do CDC, e ainda aquela proposta pelos sindicatos, associações de classe e outras entidades legitimadas na esfera constitucional, sempre com o objetivo de tutelar interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos (isto é, agora um enfoque subjetivo-objetivo, baseado na titularidade ativa e no objeto especifico da prestação jurisdicional pretendida na esfera cível). 5 Para o mestre paulista tal justificativa tem razão de ser, pois ao conceituar interesse público ele o divide em primário (o interesse do bem geral) e aqui entrariam os difusos e coletivos, e em secundário (ou seja, o modo pelo qual os órgãos da Administração vêem o interesse público). Dessa forma seria coerente se dizer que a ação é pública, pois pleiteia interesse público (primário). Rodolfo de Camargo Mancuso ao se manifestar sobre o tema diz que não se trata de interesse público, pois nem sempre o particular está em contraponto a autoridade estatal, muitas vezes é o particular contra o próprio particular o que descaracterizaria o interesse público. 6 4 O Ministério Público e a ação ambiental. Cadernos Informativos. São Paulo. APMP. 1988, p MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 5ª ed. São Paulo: Ed.Revista dos Tribunais. 1993, p. 32 16 O texto legal fala impropriamente em ação civil pública. Impropriamente, porque nem a titularidade da ação é deferida exclusivamente a órgãos públicos (MP; União; Estados e Municípios), nem é objeto do processo a tutela do interesse público. 7 Analisando o termo interesse público segundo a distinção feita por Mazzilli, entendo que a justificativa por ele dada se adequa ao caso em questão, pois em verdade a ação civil pública sempre tem por objeto interesse público, ainda que sob o nome de interesse público primário. O art.1º e incisos IV e V da Lei n.º 7.347/85 traz agora expressamente que, além dos demais valores tutelados, merece proteção legal qualquer outro interesse difuso ou coletivo, inclusive o que for concernente à proteção dos indivíduos contra abusos do poder econômico, pode-se concluir que a ação civil pública é instrumento absolutamente adequado à tutela de qualquer direito de natureza transindividual. A ação civil pública, portanto, passou a ser o mais moderno e democrático instrumento de defesa dos interesses da comunidade como grupo social, interesses que jamais poderiam ser resolvidos se sua tutela fosse perseguida por algum dos seus integrantes. Ação civil pública, ou ação coletiva, como prefere o Código do Consumidor, passou a significar, portanto, não só aquela proposta pelo Ministério Público, como pelos demais legitimados ativos do art.5º da Lei n.º 7.347/85 e do art 82 do CDC, e ainda pelos sindicatos, associações de classe e outras entidades legitimadas na esfera constitucional, sempre com o objetivo de tutelar interesse difusos, coletivos ou individuais homogêneos. 6 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 5ª ed. São Paulo. Ed.Revista dos Tribunais. 1997, p GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações Coletivas para a tutela do ambiente e dos consumidores. Seleções Jurídicas. COAD.set 1986, p.3. 17 A ação destinada à tutela dos chamados interesses difusos já era referida em doutrina como ação coletiva, tendo o CDC preterido esta terminologia à da ação civil pública. Com o advento da Lei n.º8.078/90 surge à nomenclatura de ações coletivas, tais ações têm por escopo a defesa em juízo dos interesses individuais homogêneos, pois para as demais modalidade de interesse supra-individuais a defesa sempre feita por um substituto processual, que integra o rol ( numerus clausus) dos legitimados para as ações essencialmente coletivas, que não contempla o interessado. Esse diploma legal regulamenta as class actions for damages, ou seja, as ações civis de responsabilidade pelos danos sofridos por uma coletividade de indivíduos. Surgiu então a dúvida se o CDC teria revogado do inciso II do art. 1º da Lei n.º 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública). A tutela em si de direito material, que também é objeto do dispositivo legal citado, permanece integra. A lei nova apenas ratificou a tutela, delineando os elementos e as condições em que é suscetível de ocorrer. Derrogados foram apenas os dispositivos formais ou processuais daquela, naquilo em que contravieram normas da mesma natureza da lei mais recentes. Resulta daí que os elementos formais básicos para a proteção do direito segue o iter da Lei n.º7.347/85, que reflete a lei processual matriz. Aliás, o exame das normas instrumentais do Código de Defesa do Consumidor denuncia que sua aplicação tem muito mais caráter supletivo que fundamental. Objetivam, portanto, tais ações coletivas a reparação, por processos coletivos, dos danos pessoalmente sofridos pelos consumidores. Para tanto, o Código prevê regras de competência, estipula a intervenção sempre necessária do Ministério Público, contempla a ampla divulgação da demanda para facultar aos 18 interessados a intervenção no processo, e determina que a sentença, quando condenatória, seja genérica, limitando-se a fixar a responsabilidade do réu pelos danos causados. Vê-se pelo exposto que qualquer nome que seja atribuído: civil pública ou coletiva, como diz o Código de Defesa do Consumidor, é inerente já que a nominação das ações, como dito ao início, é despicienda. Se pode até chamá-la, se prender ao direito material pleiteado, em ação coletiva em defesa do consumidor ou ação de interesse coletivo do consumidor, mas esta, bem como qualquer outra denominação que venha a ser criada é irrelevante para a apreciação da lide apresentada e que merece tutela jurisdicional. 19 CAPÍTULO II INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS 2.1 Interesse ou D
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