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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO. Alexandre Hideto Matubara CARTEL E PROGRAMA DE LENIÊNCIA À LUZ DA TEORIA DOS JOGOS

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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO Alexandre Hideto Matubara CARTEL E PROGRAMA DE LENIÊNCIA À LUZ DA TEORIA DOS JOGOS Orientadora: Prof.ª Dr.ª Juliana Oliveira Domingues Ribeirão
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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO Alexandre Hideto Matubara CARTEL E PROGRAMA DE LENIÊNCIA À LUZ DA TEORIA DOS JOGOS Orientadora: Prof.ª Dr.ª Juliana Oliveira Domingues Ribeirão Preto 2015 ALEXANDRE HIDETO MATUBARA CARTEL E PROGRAMA DE LENIÊNCIA À LUZ DA TEORIA DOS JOGOS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo como requisito parcial para a obtenção de título de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª Dr.ª Juliana Oliveira Domingues Departamento de Direito Público Ribeirão Preto 2015 Autorizo a reprodução e divulgação total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio convencional ou eletrônico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte. Matubara, Alexandre Hideto Cartel e Programa de Leniência à luz da Teoria dos Jogos. Ribeirão Preto, p.; 30 cm Trabalho de Conclusão de Curso, apresentada à Faculdade de Direito de Ribeirão Preto/USP. Orientadora: Domingues, Juliana Oliveira. 1. Mercado. 2. Firma. 3. Custos de transação. 4. Concorrência. 5. Direito antitruste. 6. Teoria dos jogos. 7.Cartel. 8. Programa de leniência. I. Cartel e Programa de Leniência à Luz da Teoria dos Jogos. MATUBARA, Alexandre Hideto Cartel e Programa de Leniência à luz da Teoria dos Jogos Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo como requisito parcial para a obtenção de título de Bacharel em Direito. Aprovado em: Banca Examinadora Prof.(a) Dr.(a) Instituição: Julgamento: Assinatura: Prof.(a) Dr.(a) Instituição: Julgamento: Assinatura: Prof.(a) Dr.(a) Instituição: Julgamento: Assinatura: Ribeirão Preto, de de 2015. À minha família, que delineou meu caráter. Aos meus amigos, que o coloriram. À Marina, que o preencheu com amor. AGRADECIMENTOS Agradeço à Faculdade de Direito de Ribeirão Preto, por ter sido palco de momentos maravilhosos e inesquecíveis da minha vida. Agradeço à Prof. Juliana, pelos sucessivos votos de confiança e paciência. Agradeço ao querido Prof. Luciano, por ter me emprestado um mapa e uma bússola. Não pude devolvê-los a tempo, então os guardarei com muito carinho. Agradeço ao Fernando Amorim, pelas preciosíssimas indicações. Agradeço à minha família, fonte de amor e apoio incondicionais. Agradeço a todos os amigos, pelos incontáveis momentos de verdadeira alegria. Agradeço à República Naverrussa, por ter sido um lar longe de casa. Agradeço ao Ricardo Salles, pela amizade e por ter me acolhido em sua casa. Agradeço à Marina, companheira de todas as horas, (Inclusive neste momento!) e que assim continue... RESUMO Os programas de leniência têm sido amplamente utilizados no combate aos carteis, porém, também têm suscitado várias dúvidas e incertezas, tanto sobre sua legitimidade quanto sua efetividade. O presente trabalho tem o objetivo de analisar os carteis e os programas de leniência sob a perspectiva da teoria dos jogos, para que se possa afirmar ao final a real efetividade do programa de leniência. Para tanto, analisa-se, primeiramente, as características e interações que ocorrem no mercado, seus riscos e custos, instituições imprescindíveis, bem como as condições e estruturas que favorecem a formação de carteis. Depois, passar-se-á para a análise estratégica dos agentes econômicos e sua relação com a cooperação, vistos sob a perspectiva dos jogos iterados finitos e infinitos, da teoria dos jogos. Por fim, serão analisados os programas de leniências, suas peculiaridades e diferentes modelos, incluindo o brasileiro, bem como o clássico jogo do Dilema do Prisioneiro, sua relação com a leniência, e as conclusões sobre o objetivo inicial. Palavras-chave: Mercado. Firma. Custos de transação. Concorrência. Direito antitruste. Teoria dos jogos. Cartel. Programa de leniência. ABSTRACT Leniency programs have been widely used in the fight against cartels, however, they have also raised serious doubts and uncertainties, about their legitimacy and also effectiveness. This study aims to analyze the cartels and leniency programs from the perspective of the game theory, so that we can say in the conclusion the real effectiveness of the leniency program. In order to do that, we analyze, first, the characteristics and interactions that occur in the market, its risks and costs, essential institutions and the conditions and structures that contribute for the formation of cartels. Then, will be moving to the strategic analysis of the economic agents and their relation to cooperation, seen from the perspective of finite and infinite iterated games, from the game theory. Finally, we will study leniency programs, its peculiarities and different models, including the Brazilian, as well as the classic Prisoner's Dilemma game, its relationship with leniency, and the conclusions on the initial goal. Keywords: Market. Firm. Transactional costs. Competition. Competition law. Game Theory. Cartel. Leniency program. LISTA DE ILUSTRAÇÕES Figura 1 Jogo das lâmpadas representado na forma normal. Figura 2 Análise dos payoffs da empresa: incentivo a fornecer produtos de baixa qualidade. Figura 3 Análise dos payoffs do comitê organizador: incentivo a renegociar preço. Figura 4 Ponto de equilíbrio no mês 5: dupla não-cooperação. Figura 5 Jogo do cartel dos diamantes representado na forma normal. Figura 6 Análise dos payoffs dos jogadores nas estratégias de cooperar e não cooperar. Figura 7 Comparativo dos payoffs das estratégias de cooperar e não cooperar: fórmula com probabilidade p de haver cooperação na próxima rodada. Figura 8 Jogo do dilema do prisioneiro representado na forma normal. Figura 9 Jogo do dilema do prisioneiro, situação de ausência de poder de barganha. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO FUNCIONAMENTO DO MERCADO Linhas gerais e introdução aos princípios básicos de economia As necessidades humanas Escassez dos recursos Escolha individual Interação das escolhas individuais e funcionamento do mercado O mercado Mercado e instituições Direito de propriedade e custos de transação Os contratos AGENTES ECONÔMICOS, CONDUTAS E ESTRATÉGIAS As empresas Concorrência e estruturas de mercado Concorrência Perfeita Monopólio Oligopólio As condutas anticoncorrenciais Condutas anticoncorrenciais unilaterais Condutas anticoncorrenciais colusivas Condutas anticoncorrenciais colusivas verticais Condutas anticoncorrenciais colusivas horizontais: carteis Estratégia cooperativa e cartel sob perspectiva da teoria dos jogos Introdução Jogos iterados finitos Jogos iterados infinitos... 55 4 ALTERANDO AS REGRAS E PAYOFFS DO JOGO Programas de Leniência Modelo brasileiro Requisitos Julgamento e efeitos administrativos da leniência Efeitos à pessoa física Responsabilização no âmbito criminal Responsabilidade em demais esferas Programas de leniência sob perspectiva da teoria dos jogos Dilema do prisioneiro Dilema do prisioneiro x programa de leniência Agências antitruste promovendo instabilidade em carteis CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 81 17 1 INTRODUÇÃO Os carteis são considerados a mais grave lesão à concorrência por gerarem efeitos extremamente danosos a coletividade. Se já era extremamente difícil combatê-los, com os avanços verificados nas últimas décadas, sobretudo na tecnologia nos meios de comunicação, o contexto de um mercado globalizado, sem falar do suporte técnico e jurídico que gozam os agentes econômicos, a tarefa das agências antitruste de detecção e combate se tornou tarefa quase impossível. Nesse contexto de fraqueza surgiram os primeiros programas de leniência, uma ferramenta que tem se demonstrado muito útil na detecção e penalização de carteis e que vem se popularizando e se aperfeiçoando em curto espaço de tempo. No entanto, a leniência suscita muitas dúvidas: a concessão de benefícios e imunizações a infratores confessos é justificável? Quais são os fundamentos legais para que se firmem os acordos de leniência? Seriam eles realmente úteis para a defesa da concorrência? Qual seria o melhor modelo de programa? O presente trabalho propõe-se a analisar o comportamento e as estratégias tanto dos agentes econômicos quanto das agências antitruste, sobretudo em relação a fatores que possibilitam a cooperação que resulta na formação de cartel e a resposta dada pelas agências no sentido de promover a instabilidade destes acordos danosos à concorrência. As ações e os comportamentos inseridos nesse contexto passarão por análise fundamentada na teoria dos jogos, que demonstra ser importante ferramenta para análise dos comportamentos e estratégias tanto dos agentes econômicos quanto das agências antitruste. Para tanto, o trabalho divide-se em três principais partes: a primeira, que analisa as interações econômicas e estratégicas tanto no plano individual quanto no coletivo, bem como o funcionamento do mercado e suas instituições; a segunda, que analisa os agentes econômicos como jogadores, levando em conta também suas condutas e estratégias de maximizar ganhos; e a terceira, que analisa o programa de leniência como tentativa de desestabilizar o cartel e promover a delação. Ao final, conclui-se acerca da efetividade dos programas de leniência. 18 2 FUNCIONAMENTO DO MERCADO Tendo em vista a futura análise do funcionamento de um cartel e a lógica empregada nos programas de leniência pela perspectiva da teoria dos jogos, que leva em conta o comportamento dos jogadores, nos parece relevante, primeiro, analisar o comportamento dos indivíduos na realização de transações econômicas, bem como o funcionamento do mercado. 2.1 Linhas gerais e introdução aos princípios básicos de economia O termo economia vem da expressão grega oikonomos. Oikos pode ser entendido como casa, lar e até mesmo família. Já o termo nomos significa norma ou normatização. Dessa forma, a economia como atividade pode ser entendida como a administração de um lar 1, e logo revela sua a íntima relação com escolhas e renúncias individuais e seus reflexos no âmbito coletivo. A economia, como ciência social, pressupõe a escassez em nível social e analisa a consequência dessa limitação estrutural de recursos no comportamento dos seres humanos. Assim, pode ser entendida como o estudo da administração da escassez 2, ou mesmo, a ciência da escolha humana 3. Duas constatações feitas a partir do cotidiano, intrínsecas da noção de oikonomos, são de extrema importância para análise do funcionamento de uma economia. A primeira delas é a impossibilidade de estabelecer-se um limite para as necessidades e desejos humanos. A segunda é a realidade incontornável da limitação e escassez dos recursos As necessidades humanas Acerca do tema, Nusdeo lembra que embora seja mais notável hoje, não significa que a multiplicação das necessidades não tenha existido em épocas passadas. A diferença estaria tão somente no ritmo e na intensidade em que se experimentam novas necessidades, ou mesmo em como são descobertas formas diferentes de atender necessidades antigas 4. Anteriormente, o processo de aumento artificial das necessidades decorrentes do contato de diferentes 1 MANKIW, N. Gregory. Introdução à Economia. São Paulo: Cengage Learning, 2012, p NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao estudo do direito econômico. 2. Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p COASE, Ronald. The firm, the Market, and the law. Chicago: University of Chicago Press, p NUSDEO, Op. Cit., p.26. 19 comunidades, realizado por motivos bélicos ou comerciais, era mais lento e dificilmente percebido. Agora, com as inovações tecnológicas e informacionais, sobretudo as verificadas nas últimas décadas, o ritmo em que são criadas e propagadas novas necessidades é extremamente veloz e de fácil percepção. Para fins de análise econômica, as necessidades humanas são consideradas como tendentes ao infinito. Em um primeiro momento, tal constatação pode soar absurda, já que certa parcela da população tem pleno acesso aos bens que deseja adquirir, podendo até mesmo gozar de certos caprichos e excentricidades inimagináveis a tantos outros que não possuem sequer o mínimo para sua subsistência 5. Assim, alguns indivíduos, aparentemente, teriam chegado ao limite do seu consumo. No entanto, o termo necessidade aqui empregado não indica somente o mínimo ou o básico para a sobrevivência, mas também o que um indivíduo passa a desejar, já que é constantemente instigado a consumir. No termo são abarcados tanto a necessidade de adquirir bens de primeira necessidade quanto o desejo artificialmente implantado, e este último é o que se considera ilimitado. Portanto, mais correto seria dizer que o consumo humano pode ser considerado como tendente ao infinito. O consumo, sob o ponto de vista psicológico 6, não deve ser entendido como mera obtenção de algo devido a sua utilidade ou necessidade na acepção estrita. Também deve ser levado em consideração o desejo de bens supérfluos, por vezes totalmente fúteis. O contexto globalizado, altamente interdependente e interligado, aliado ao sistema pautado na produção e no consumo, permitiu o aumento exponencial do consumismo, principalmente porque o ato de consumir é intencionalmente associado ao bem-estar e à realização pessoal. As ações publicitárias comumente vendem esta ideia, criando uma noção deturpada do que é felicidade e o que é necessário para consegui-la. Como não poderia ser diferente, a promoção de uma cultura baseada no poder de consumo, a qual enaltece valores como a ostentação de bens invejáveis e felicidade via consumo, possui reflexos diretos no consumismo. Dessa forma, as necessidades humanas, entendidas como sinônimo de ânsia por consumo, são infinitas e não coadunam com um fato incontornável: os recursos são escassos Escassez dos recursos p NUSDEO, Op. Cit., p PADILHA, Valquíria. Shopping center: a catedral das mercadorias. São Paulo: Editora Boitempo, 20 Ao contrário das necessidades humanas infinitas, os recursos à disposição dos indivíduos são insuperavelmente limitados. É impossível ter tudo que se quer. Ainda, uma renda limitada não é o único fator de impedimento, já que até mesmo o tempo tem oferta limitada de 24 horas por dia. Em outras palavras, até uma simples escolha em realizar uma atividade, implica na renúncia de outra. Embora a sociedade do consumo aparentemente tenha contornado a escassez dos recursos, verificada pela sua capacidade produtiva e abundante oferta de bens dos mais variados tipos, certo é que ela simplesmente consegue, ao menos por enquanto, manter a produção em nível superior ao consumo geral. Embora a tecnologia tenha, de certo modo, conseguido lidar bem com o desabastecimento de bens essenciais, fato é que os recursos são, em maior ou menor grau, sempre escassos 7. Diante da impossibilidade de suprir suas necessidades, por serem os recursos escassos, fica evidente o incontornável dilema enfrentado por qualquer indivíduo em uma decisão econômica Escolha individual Da incompatibilidade dos fatores necessidades infinitas e escassez de recursos surge a necessidade de um indivíduo realizar uma decisão. É esta escolha individual o ponto de partida da análise econômica, motivo pelo qual é considerado o cerne da economia 8. Em relação às escolhas individuais alguns princípios econômicos básicos devem ser mencionados. As pessoas enfrentam tradeoffs 9, que é o termo usado na economia que define a situação de escolha conflitante, sendo uma análise de custos e benefício. Em outras palavras, diante da impossibilidade de satisfazer todas as suas necessidades devido à escassez de recursos, os indivíduos enfrentam situações em que para decidir obter um bem, necessariamente terão que abrir mão de outro. A partir do conceito de tradeoff, é possível falar do custo de oportunidade. Como o custo de obter um item é, necessariamente, não obter outros, é possível afirmar que o custo de algo é igual a tudo aquilo que se renuncia para sua obtenção 10. Dessa forma, todos os custos acabam sendo custos de oportunidade, e não se trata somente de custos medidos em dinheiro, 7 NUSDEO, Op. Cit., p KRUGMAN, P.; WELLS, R. Introdução à economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p MANKIW, Op. Cit., p KRUGMAN; WELLS, Op. Cit., p. 06. 21 já que muitas vezes nos vemos abrindo mão de atividades prazerosas, de lazer e bem-estar em detrimento de uma atividade menos atrativa. Para fins de análise econômica e início de exposição dos elementos básicos, pressupõese que as pessoas são racionais, ou seja, considera-se que elas planejam a situação e as oportunidades disponíveis para alcançar seus objetivos de maneira mais satisfatória. Tais indivíduos sabem que suas decisões não são sempre absolutas e binárias, do tipo sim ou não. Por exemplo, ao longo do dia, um estudante pode se dedicar a duas disciplinas distintas, variando seu foco conforme suas necessidades e interesses. Embora seja evidente que não possa estudar duas disciplinas ao mesmo tempo, é perfeitamente possível que ele estude ambas ao longo do dia, em horários distintos. Essa é a ideia de decisão marginal, onde compara-se custos e benefícios, de dedicar um pouco mais ou menos em uma atividade, levando em consideração perdas e ganhos 11. Assim, um indivíduo racional sempre analisa na margem os custos e os benefícios que alguma escolha lhe traz, comparando esta informação com custos e benefícios de uma outra atividade. Por enfrentarem tradeoffs, e tomarem suas decisões marginais, diz-se que os indivíduos reagem a estímulos. Estímulos são cruciais nas tomadas de decisões, já que sua modificação pode e geralmente irá afetar uma decisão individual. Assim, quando o custo de oportunidade de um bem aumenta, por exemplo, os indivíduos podem ter seu interesse nele diminuído, podendo inclusive buscar outras formas de substituição ou mesmo abrir mão do bem Interação das escolhas individuais e funcionamento do mercado Após breve introdução sobre escolhas e comportamento em nível individual, passa-se agora à análise da interação destas diversas escolhas, ou seja, como se relacionam as diversas decisões individuais, e como funciona o mercado. Apesar de partirem do nível individual, as escolhas não estão totalmente descoladas do contexto de decisões da coletividade. Na verdade, as decisões individuais e coletivas são interdependentes e têm influência direta uma sobre a outra, já que uma escolha de um indivíduo influencia e é influenciado de volta pelo conjunto de escolhas de outros 12. Um importante princípio relacionado à interação entre escolhas individuais é que o comércio gera ganhos. Sem comércio ou troca, um indivíduo necessitaria produzir todos os bens de que necessita. Nesse 11 Ibidem, p KRUGMAN; WELLS, 2007, p. 09. 22 cenário, ficaria inviabilizado qualquer tipo de progresso ou crescimento econômico. O ganho possibilitado pelo comércio está relacionado à divisão e especialização de tarefas, responsável por produzir bens e riqueza de forma mais eficiente 13. Além disso, o ganho coletivo do comércio incentiva fortemente os indivíduos a se especializarem em uma tarefa, já que por produzirem mais, poderão, potencialmente, obter outros bens diversos, trocados no mercado. Assim, fica clara a importância tanto da especialização, que garante maior eficiência na produção de bens e serviços, quanto da existência do mercado, que possibilita a troca do que foi produzido por cada um. 2.2 O mercado Como visto anteriormente, é vantajoso que os indivíduos se especializem, já que a autossuficiência demanda muito tempo e energia, sendo extremamente custosa e, por vezes, inviável. No entanto, isso só faz sentido se indivíduos puderem transacionar entre si seus frutos da atividade e é no mercado que eles se encontram e podem tornar mais eficientes suas trocas e promover maiores ganhos econômicos. O mercado é o ambiente propício para que se encontrem vendedores e compradores, prestadores de serviços e clientes, ou seja, onde a oferta encontra a demanda. Um dos grandes benefícios do mercado é a possibilidade de aproximação de muitas pessoas ao mesmo tempo, fato que potenci
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