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VERTRAGSSTRAFE UND PAUSCHALIERTER SCHADENSERSATZ IM DEUTSCHEN RECHT

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Der Beitrag bietet einen Überblick über die Vertragsstrafe und den pauschalierten Schadensersatz im deutschen Recht. Er bemüht sich insbesondere die von Windscheid propagierte und von Knütel weiterentwickelte Theorie der “Verfallsbereinigung” zu
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  26.11.15 12:01 Articole StudiaSeite 1 von 16http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=612  ARTICOLE     VERTRAGSSTRAFE UND PAUSCHALIERTER SCHADENSERSATZ IM DEUTSCHEN RECHT [1]  Jakob Fortunat Stagl *    Zusammenfassung:  Der Beitrag bietet einen †berblick Ÿber die Vertragsstrafe und den pauschalierten Schadensersatz im deutschen Recht. Er bemŸht sich insbesondere die von Windscheid propagierte und von KnŸtel weiterentwickelte Theorie derÒVerfallsbereinigungÓ zu stŠrken, nach welcher die Vertragsstrafe dann entfŠllt, wenn der Schuldner Ð nach Verfall der Strafe Ðden mit ihr bezweckten Erfolg herbeifŸhrt. Diese Theorie wurde und wird wegen begriffsjuristischer Engpa§fŸhrungenweitestgehend ignoriert.   Stichworte : Vertragsstrafe, selbstŠndiges und unselbstŠndiges Strafversprechen, pauschalierter Schadensersatz,Verfallsbereinigung  1. UnselbstŠndiges Strafversprechen   a) Begriff der Vertragsstrafe  Bei vielen Typen von VertrŠgen ist es Ÿblich, dass die Parteien eine Strafe fŸr den Fall vereinbaren, dass die eine Seite ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag nicht gebŸhrend erfŸllt, also zu spŠt, gar nicht oder schlecht leistet. Solche unselbstŠndigen (zu denselbstŠndigen siehe sub. 2) Vertragsstrafeversprechen finden sich in der Praxis vor allem unter Kaufleuten und au§erhalb desHandelsrechts im Arbeitsrecht und Werkvertragsrecht. Ein  Beispiel   fŸr ein Vertragsstrafeversprechen aus einem anderen Bereich istBGHZ 97, 372: [2]  Herr M und Frau F leben in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Da aus der Verbindung nach demursprŸnglichen Willen der beiden keine Kinder hervorgehen sollen, verpflichtet sich F gegenŸber M, die ãPilleÒ zu nehmen. FŸr denFall der Zuwiderhandlung wird vereinbart, dass F dem M eine Vertragsstrafe von 10.000 Euro zahlen soll. Nach einiger Zeit setzt Fdie ãPilleÒ heimlich ab, um M durch die Geburt eines Kindes an sich zu binden. TatsŠchlich ist F wenig spŠter schwanger. M verlangt von F Zahlung der 10.000 Euro. Der Bundesgerichtshof hielt das Versprechen fŸr unwirksam: Da der hšchstpersšnliche Bereich derprivatautonomen Gestaltung entzogen sei, kšnnten Vereinbarungen Ÿber die Einnahme empfŠngnisverhŸtender Mittel keinerechtliche Wirksamkeit beanspruchen. Denn der Schutz der Entscheidungsfreiheit in hšchstpersšnlichen Fragen dŸrfe nicht durchdie Anerkennung eines mittelbaren ErfŸllungszwangs umgangen werden. Wie dies Beispiel zeigt, ist die Strafabrede ein aufschiebend bedingtes Leistungsversprechen, wobei die Leistung die versprocheneStrafe ist und nicht das Verhalten, das durch die Strafe erzwungen werden soll. VerhŠlt der Schuldner sich so wie gewŸnscht, tritt dieBedingung nicht ein, verhŠlt er sich so wie nicht gewŸnscht, tritt die Bedignung ein, ist also die Strafe verwirkt. [3]  Hieraus ergibt sichauch, dass die Vertragsstrafe nur  zukŸnftiges Verhalten  erzwingt: Eine Bedingung ist ja definitionsgemŠ§ ein kŸnftiges ungewissesEreignis. [4]  Wird ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten mit einer Strafe bestŠrkt, so spricht man von einer Garantie. [5] Es liegt Nahe, dass bei einem Institut wie der Vertragsstrafe die Versuchung fŸr die Rechtsprechung besonders stark ist, mit derGeneralklausel von âTreu und GlaubenÕ des ¤ 242 BGB [6]  zu operieren. Oftmals werden sich nŠmlich die Schuldner des hohen Risikos  26.11.15 12:01 Articole StudiaSeite 2 von 16http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=612 ihres Versprechens nicht bewu§t sein, da sie Ð wie die meisten Menschen Ð die Zukunft zu optimistisch einschŠtzen. So hatte etwadas LG Berlin einen Fall zu entscheiden, bei dem ein Kaufmann versprochen hatte 1.470 in der Stadt aufgehŠngte Plakate wiederabzunehmen. Das Gericht entschied, dass gemŠ§ ¤ 242 BGB die Vertragsstrafe von 20.000 Deutsche Mark auf 1.000 Deutsche Mark herabzusetzen sei, da nur ein einziges  Plakat hŠngen geblieben sei [7]  Ð genau auf dieses eine Plakat kann es aber dem GlŠubigerangekommen sein! Diese Tendenzen sind natŸrlich der Vertragsfreiheit und damit der Rechtssicherheit nicht fšrderlich.   b) Zweck der Vertragsstrafe  Zweck der Vereinbarung einer Privatstrafe ist es natŸrlich, den Schuldner der Sachleistung dazu anzuhalten, seine Verpflichtungenrealiter und pŸnktlich zu erfŸllen (Beugefunktion). [8]  Das zeigt der ãPillen-FallÒ sehr deutlich: Was der Mann hier will, ist, dass dieFrau die ãPilleÒ nimmt, also eine tatsŠchliche Handlung setzt. Die Strafe hat primŠr den Zweck, dieses Verhalten herbeizufŸhren. Zudiesem Mittel greift man natŸrlich nur deshalb, weil man das allgemeine Recht der Leistungsstšrungen und der GewŠhrleistung nichtdafŸr ausreichend hŠlt, den Schuldner zur PflichterfŸllung anzuspornen.Ein weiterer legitimer und in der Praxis gebrŠuchlicher Grund fŸr ein Vertragsstrafeversprechen liegt darin, dass der GlŠubigerhierdurch auch solche SchŠden ersetzbar macht, die nicht in VermšgensschŠden bestehen. Hierzu besteht ein BedŸrfnis deshalb, weilnach ¤ 253 BGB [9]  der Ersatz von NichtvermšgensschŠden nur in den vom Gesetz besonders angeordneten FŠllen zulŠssig ist. [10]  Ein weiterer Grund liegt fŸr den GlŠubiger darin, dass er auf diese Weise der peinlichen Notwendigkeit entgeht, seinen Schaden der Hšhenach nachweisen zu mŸssen (Ersatzfunktion). [11]  Beispiel  : Ein Kegel-Verein lŠdt einen SŠnger zu einem Auftritt auf der Weihnachtsfeier vor seinen Mitgliedern ein. Der SŠnger erscheint nicht. Hier einen Vermšgensschaden zu beweisen, dŸrfte praktischunmšglich sein. [12]   c) Abgrenzung zu verwandten Instituten  Die Vertragsstrafe bedarf der Abgrenzung, zunŠchst zur Garantie. Die Garantie [13]  teilt mit der Vertragsstrafe die Funktion,einen Ersatz fŸr die nichterhaltene Leistung zu bieten. Ihr fehlt aber die Straffunktion, sie setzt dementsprechend auch kein Verschulden voraus. [14]  In der Praxis werden oftmals strafbewehrte BieterklŠrungen abgegeben, mit denen Teilnehmer anšffentlichen Ausschreibungen versichern, ihre Gebote nicht mit Konkurrenten abgesprochen zu haben. Nach richtiger Auffassung desBGH handelt es sich hierbei nicht um Vertragsstrafeversprechen, sondern Garantien. Das hat zur Folge, da§ die ¤¤ 339 ff. BGB keine Anwendung finden. [15]  Das Abgrenzungskriterium liegt, wie bereits gesagt, in diesen FŠllen darin, da§ es sich hier um ein in der Vergangenheit liegendes Ereignis handelt und damit nicht um zukŸnftiges Verhalten des Schuldners.Das Reuegeld aus ¤ 353 BGB [16]  ist keine Strafe, sondern eine Leistung, die dafŸr erbracht wird, sich vom Vertrag lšsen zu dŸrfen.Kauft sich der SchŸler in einem Unterrichtsvertrag von der Leistungspflicht frei, ohne auf den Gestaltungsakt des RŸcktrittszurŸckzugreifen, [17]  so handelt es sich auch hier nicht um eine Vertragsstrafe, sondern einen Fall der Ersetzungsbefugnis: Der SchŸlerhat die Wahl, die Unterrichtsstunden zu bezahlen oder eben eine bestimmte Summe. [18]  Dasselbe gilt fŸr StornogebŸhren einesReiseveranstalters. [19]    Rieble  betont gegen Gernhuber [20]  zu Recht, dass es fŸr die Abgrenzung nicht darauf ankommt, ob derSchuldner zurŸcktreten muss oder nicht Ð das ist eine Frage, wie man sein reales Handeln, die Leistung nicht entgegenzunehmen,interpretiert. Abgrenzungskriterium ist, ob durch die StornogebŸhr der Schuldner zur Leistung angehalten werden soll (dann Vertragsstrafe) oder ob er frei sein soll und sich die Freiheit, durch die StornogebŸhr erkauft. [21] Nach richtiger Auffassung [22]  geht es daher auch nicht um eine Vertragsstrafe, wenn der Schuldner fŸr eine einvernehmliche Vertragsaufhebung etwas zahlen soll: Hier geht es gerade nicht darum, den Schuldner in Richtung VertragserfŸllung zu lenken, hat eres doch in der Hand, zu erfŸllen. [23] Ebenfalls keine Vertragsstrafe ist das âEntgelt fŸr in Anspruch genommene LeistungÕ: Hierunter ist eine Vereinbarung zu verstehen,nach welcher der Schuldner optieren kann, eine bestimmte Leistung des GlŠubigers in Anspruch zu nehmen, in diesem Fall aber eine besondere Gegenleistung zu erbringen hat. Ein Beispiel hierfŸr sind etwa †berziehungszinsen einer Bank. [24]  Das hat insbesonderezur Folge, dass eine Preiskontrolle Ÿber ¤ 343 BGB [25]  (siehe sub e) nicht stattzufinden hat. Hier kann es ja durchaus im Interesse desGlŠubigers liegen oder ihm egal sein, dass der Schuldner diese Option zieht. Bei der Vertragsstrafe kommt es aber dem GlŠubigergerade auf das Verhalten des Schuldners an. Er will die Leistung, wie gesagt, realiter und nicht das Geld. Das Geld ist bei der Vertragsstrafe primŠr ein Zwangsmittel.  d) Ist die Vertragsstrafe eine Form der Privatstrafe?  Eine Privatstrafe im Sinne der US-amerikanischen  punitive damages ist im deutschen Recht unzulŠssig: Eine Strafe, deren primŠrerZweck die Strafe um des Schutzes der Rechtsordnung willen ist, muss Ð so die BegrŸndung Ð dem Staat vorbehalten sein.Dementsprechend verstš§t die Zwangsvollstreckung einer Forderung, die aus einer auslŠndischen  punitive damage  herrŸhrt, gegenden deutschen ordre public . [26]  Es stellt sich angesichts dessen die Frage, inwieweit die Vertragsstrafe als Privatstrafe zu verstehen istÐ wenn das der Fall wŠre, so wŠre sie unzulŠssig bzw. wŸrde eine entsprechende Qualifikation der richterlichen Inhaltskontrolle  26.11.15 12:01 Articole StudiaSeite 3 von 16http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=612 natŸrlich TŸr und Tor šffnen. Das ist nach herrschender deutscher Auffassung nicht der Fall: Die Vertragsstrafe beruht nŠmlich auf dem Willen beider Seiten, sie wirkt also relativ und gerade nicht wie eine Privatstrafe gegenŸber jedermann, also erga omnes. [27]   e) Gesetzliche Regelung der Vertragssstrafe und ihre Teleologie  Die Vertragsstrafe ist im BGB recht ausfŸhrlich geregelt in den ¤¤ 339 ff.:¤ 339 BGB Verwirkung der Vertragsstrafe: 1Verspricht der Schuldner dem GlŠubiger fŸr den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nichtoder nicht in gehšriger Weise erfŸllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, so ist die Strafe verwirkt, wenn er in Verzug kommt.2Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt die Verwirkung mit der Zuwiderhandlung ein.¤ 340 BGB Strafversprechen fŸr NichterfŸllung: (1) 1Hat der Schuldner die Strafe fŸr den Fall versprochen, dass er seine Verbindlichkeit nicht erfŸllt, so kann der GlŠubiger die verwirkte Strafe statt der ErfŸllung verlangen. 2ErklŠrt der GlŠubiger demSchuldner, dass er die Strafe verlange, so ist der Anspruch auf ErfŸllung ausgeschlossen. (2) 1Steht dem GlŠubiger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen NichterfŸllung zu, so kann er die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen. 2DieGeltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.¤ 342 BGB Andere als Geldstrafe: Wird als Strafe eine andere Leistung als die Zahlung einer Geldsumme versprochen, so finden die Vorschriften der ¤¤ 339  bis 341  Anwendung; der Anspruch auf Schadensersatz ist ausgeschlossen, wenn der GlŠubiger die Strafe verlangt.¤ 343 BGB Herabsetzung der Strafe: (1) 1Ist eine verwirkte Strafe unverhŠltnismŠ§ig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldnersdurch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. 2Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigteInteresse des GlŠubigers, nicht blo§ das Vermšgensinteresse, in Betracht zu ziehen. 3Nach der Entrichtung der Strafe ist dieHerabsetzung ausgeschlossen. (2) Das Gleiche gilt auch au§er in den FŠllen der ¤¤ 339 , 342 , wenn jemand eine Strafe fŸr den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlŠsst.¤ 344 BGB Unwirksames Strafversprechen: ErklŠrt das Gesetz das Versprechen einer Leistung fŸr unwirksam, so ist auch die fŸr denFall der NichterfŸllung des Versprechens getroffene Vereinbarung einer Strafe unwirksam, selbst wenn die Parteien dieUnwirksamkeit des Versprechens gekannt haben.¤ 345 BGB Beweislast: Bestreitet der Schuldner die Verwirkung der Strafe, weil er seine Verbindlichkeit erfŸllt habe, so hat er dieErfŸllung zu beweisen, sofern nicht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen besteht Bevor wir diese Vorschriften und die zu ihnen entwickelte Rechtsprechung im einzelnen betrachten, ist es notwendigklarzustellen, welches ihre Teleologie ist. Der primŠre Zweck der ¤¤ 339 ff. BGB ist der Schutz des Schuldners. [28]  Wegen derallgemeinen menschlichen Tendenz, die Zukunft optimistisch zu sehen, besteht oftmals die Gefahr, dass der Schuldner leichtfertig einStrafversprechen abgibt, ohne sich Ÿber die Folgen so recht im Klaren zu sein. Das BGB hindert aber den Schuldner nicht generelldaran, solche Versprechen abzugeben, das wŠre im Rahmen der Privatautonomie auch nicht mšglich. Auch knŸpft es Ð anders als beider BŸrgschaft (¤ 766 BGB [29] ) Ð das Vertragsstrafeversprechen nicht an eine bestimmte Form mit ihrer Warn-, Schutz- undBeweisfunktion. Das Gesetz ermšglicht es hingegen, das eingegangene Versprechen nach ¤ 343 BGB Ð der Zentralnorm der Vertragsstrafe Ð durch richterlichen Gestaltungsakt auf ertrŠgliches Ma§ zu ermŠ§igen. Der Schutz des Schuldners erfolgt also ex post  und im Einzelfall. Es liegt auf der Hand, dass angesichts dieser Analyse bestimmte Gruppen eines besonders intensiven Schutzes bedŸrfen: also Verbraucher, Mieter und Arbeitnehmer (hierzu weiter unten). Ebenfalls dem Schutz des Schuldners dient das sogleichzu besprechende AkzessorietŠtsprinzip: Er soll nicht eine Strafe zahlen mŸssen, obwohl die PrimŠrverpflichtung Ð um derenErfŸllung willen sie versprochen worden war Ð Ÿberhaupt nicht besteht. [30]   f) GeltungsgrŸnde eines Vertragsstrafeversprechens  Ein Vertragsstrafeversprechen gilt primŠr dann, wenn es vertraglich vereinbart wurde. An einer solchen vertraglichen Vereinbarung fehlt es zunŠchst beim Ladendieb: Er ist mit einer solchen Vereinbarung nicht einverstanden. [31]  Beim Schwarzfahrerkann die Vertragsstrafe freilich hoheitlich angeordnet sein (hierzu zugleich). Auch in šffentlich-rechtlichen VertrŠgen (¤¤ 54 ff. Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVfG)) kann eine Vertragsstrafe bedungen werden. [32]  Eine Besonderheit gilt bei Vereinsstrafen. Nach einer grundlegenden Entscheidung des BGH sind in der Satzung eines Vereines vorgesehene Strafen keine Vertragsstrafen, sondern beruhen vielmehr auf der Unterwerfung unter die Satzung. [33]  Hintergrund ist der folgende: Zu denHauptproblemen des Vereinsrechts gehšrt das Ausma§ der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen des Vereins. Nachtraditioneller Auffassung ist der Umfang der gerichtlichen Kontrolle durch die Vereinsautonomie eingeschrŠnkt. Das ReichsgerichtprŸfte anfangs nur, ob sich der Verein an die eigenen Satzungsbestimmungen gehalten hatte. Es fŸhrte sodann auch eine auf grobe Verstš§e bezogene Inhaltskontrolle ein und unterwarf die Vereinsstrafen einer Kontrolle auf Sittenwidrigkeit, Unbilligkeit und sozialeHŠrte. Nach der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann bei Vereinsstrafen vom ordentlichen Gericht nur nachgeprŸft werden, ob die Strafein einer satzungsmŠ§igen ErmŠchtigung eine StŸtze findet, die nicht gesetz- oder sittenwidrig ist,in einem satzungsmŠ§ig vorgeschriebenen und fairen Verfahren verhŠngt worden ist und  26.11.15 12:01 Articole StudiaSeite 4 von 16http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=612 nicht gesetzwidrig, sittenwidrig oder offenbar unbillig ist.Einewichtige Erweiterung brachte im Jahr 1983 das Urteil des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (BGHZ)87, 337: ãDieTatsachenermittlung im vereinsrechtlichen Disziplinarverfahren unterliegt der NachprŸfung durch die staatlichen Gerichte.Ò Es hatdamit einer Forderung der Literatur entsprochen. DarŸber hinaus fordert ein erheblicher Teil des Schrifttums eine vollstŠndigePrŸfung nicht nur in tatsŠchlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht. Dem ist im Grundsatz zuzustimmen. [34]  Ebensowenig, wiesich das Mitglied einer Strafgewalt fŸr nicht begangene Verstš§e unterwirft, unterwirft es sich irgendeiner sonst unberechtigten Vereinsstrafe. Rechtsschutzexklaven sind, wie  Karsten Schmidt   sagt, nicht zuzugestehen.Neben der privatautonomen Vertragsstrafe gibt es auch den Geltungsgrund staatlicher Anordnung, sei es in unmittelbar durch Gesetzoder aufgrund šffentlich-rechtlicher Verordnungen und Satzungen. [35] g) Verschuldensprinzip in ¤ 339  Das Vertragsstrafeversprechen ist fŸr den Schuldner, wie gesagt, sehr gefŠhrlich. Aus diesem Grunde kommt ihm das Gesetz zuhilfe:Nach ¤ 339 BGB ist die Vertragsstrafe nur dann verwirkt, wenn der Schuldner mit seiner Leistungspflicht ãin Verzug kommtÒ. [36]  Undin Verzug kommt man nach deutschem Recht nur dann, wenn man schuldhaft [37]  nicht geleistet hat [38] . Nach dem Gesetz ist die Vertragsstrafe also nur dann verwirkt, wenn der Schuldner die Verantwortung dafŸr trŠgt, da§ die die Strafe auslšsende Bedingungeingetreten ist. Den Beweis mangelnden Verschuldens hat freilich der Schuldner zu fŸhren. [39]  Das ist fŸr ein Verhalten, das in einempositiven Tun besteht, eindeutig vom Gesetz so vorgesehen. Beim Unterlassen ist die Rechtslage nicht ganz so klar: siehe Satz 2 des ¤339 BGB. Doch hat der Bundesgerichtshof (BGH) 1972 entschieden, dass das Verschuldensprinzip auch fŸr das Unterlassen gilt. [40] Es ist allerdings nicht erforderlich, dass dem GlŠubiger durch das Handeln des Schuldners ein Schaden entstanden ist, noch muss einSchaden Ÿberhaupt mšglich gewesen sein. [41]  Hat der GlŠubiger dazu beigetragen, dass die Bedingung eintritt, an welche die StrafegeknŸpft ist, so ist nach ¤ 162 Absatz 2 BGB [42]  die Strafe als nicht verwirkt anzusehen: Wird der Eintritt der Bedingung von derPartei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigefŸhrt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt.  h) Abdingbarkeit der ¤¤ 339 ff.  Nun ist ¤ 339 BGB aber kein zwingendes Recht, sondern abdingbar. [43]  Diese Abdingbarkeit ist freilich in der Praxis weit wenigerstark ausgeprŠgt, als es auf den ersten Blick scheinen mag. [44]  Dem Schuldner kommt das Recht der AllgemeinenGeschŠftsbedingungen zur Hilfe (¤¤ 305-310 BGB). Dieses Regime findet wegen ¤ 310 Absatz 1 Satz 1 und 2 BGB auch fŸr Kaufleute Anwendung. [45]  ¤ 309 BGB (Klauselverbote ohne Wertungsmšglichkeit) bestimmt: Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulŠssig ist, ist in Allgemeinen GeschŠftsbedingungen unwirksamÉ(Nummer 6 Vertragsstrafe): eine Bestimmung, durch die dem Verwender fŸr den Fall der Nichtabnahme oder verspŠteten Abnahmeder Leistung, des Zahlungsverzugs oder fŸr den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag lšst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird.Diese Vorschrift hat freilich wegen ihres engen Anwendungsbereichs nur geringe praktische Bedeutung fŸr das Rechtslebengewonnen. [46]  Entscheidend ist vielmehr die Generalklausel des Rechts der Allgemeinen GeschŠftsbedingungen, ¤ 307 BGB(Inhaltskontrolle), die insbesondere auch im VerhŠltnis von Unternehmer/Kaufmann zu Unternehmer/Kaufmann Anwendungfindet: [47] (1) Bestimmungen in Allgemeinen GeschŠftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegenden Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch darausergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verstŠndlich ist.(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschrŠnkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefŠhrdet ist. Aus dieser Vorschrift leitet die Rechtsprechung ab, dass unter besonderen gewichtigen GrŸnden, das Verschuldenserfordernis des ¤339 BGB in durch Allgemeine GeschŠftsbedingungen eingefŸhrten Vertragsstrafeversprechen abbedungen werden kann. [48]  So wurdeentschieden, dass eine verschuldensunabhŠngige Vertragsstrafe nicht zulŠssig ist bei: BauvertrŠgen [49] , beiBierlieferungsvertrŠgen [50]  oder bei AutomatenaufstellungsvertrŠgen [51] .  i) Hšhe der Vertragsstrafe  Besonderen Schutzes bedarf der Schuldner naturgemŠ§ hinsichtlich der Hšhe der von ihm versprochenen Strafe. Nach ¤ 317 BGB [52]  26.11.15 12:01 Articole StudiaSeite 5 von 16http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=612 kann die Leistung und damit auch die Hšhe der Vertragsstrafe einem Dritten Ÿberlassen werden. [53]  Dem GlŠubiger kann dieBestimmung aber nicht Ÿberlassen werden Ð dies wŸrde zu einem nach ¤ 138 BGB [54]  unzulŠssigen âStrafdiktatÕ fŸhren. [55]  WeitererSchutz ergibt sich aus ¤ 343 BGB âHerabsetzung der StrafeÕ. Diese Vorschrift ist zwingend. [56]  Sie gilt jedoch nicht, wenn sie voneinem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes versprochen wird (¤ 348 Handelsgesetzbuch (HGB)) [57] . Doch greift auch hier wieder die Generalklausel des Rechts der Allgemeinen GeschŠftsbedingungen, ¤ 307 BGB ein: [58]  Die Hšhe der versprochenen Strafemuss in einem âsachgerechten VerhŠltnisÕ zur Bedeutung des Strafversto§es stehen. [59]  Unwirksam ist eine Vertragsstrafe inmehrfacher Hšhe des vom GlŠubiger mit seinem GeschŠft zu erzielenden Gewinns. [60]  Nach einer neueren Rechtsprechung ist vorallem bei WerkvertrŠgen im Baubereich von einer Obergrenze von 5 % des Auftragsvolumens auszugehen. [61]  Insgesamt lassen sichhier allgemeine Linien kaum ziehen und kommt es vor allem auf den Einzelfall an. Bei der notwendigen AbwŠgung ist auf GlŠubigerseite zu fragen, ob die durch die Vertragsstrafe gesicherte Pflicht bedeutsam ist (Schikaneverbot), ob es keine anderenDurchsetzungsmšglichkeiten gibt, sowie nach dem drohenden Schaden im Falle der NichterfŸllung. Auf Schuldnerseite ist zu fragen,ob von der Strafe eine ExistenzgefŠhrdung ausgeht, ob man sich mit einer Herabsetzung nach ¤ 343 BGB behelfen kann und ob eineBeschrŠnkung der Strafe auf vorsŠtzliche Verstš§e mšglich gewesen wŠre. [62]  Auf jeden Fall muss das Vertragsstrafeversprechen(Transparenzgebot aus ¤ 307 Absatz 1 BGB!) eine Bestimmung der Hšchstsumme enthalten. [63] Neben dem Schutz aus ¤ 307 BGB ist noch eine Herabsetzung der Strafe nach ¤ 242 BGB mšglich (ein GlŠubiger hatte Ÿber Jahrehinweg Belege von Vertragsverletzungen gesammelt und in einer Klage gebŸndelt, die den vordringlichen Sinn hatte, den Schuldner wirtschaftlich in die Knie zu zwingen) [64]  und wegen Fehlens oder Wegfalls der GeschŠftsgrundlage (¤ 313 BGB [65] ) mšglich. [66]  EineHerabsetzung nach ¤ 242 spielt vor allem unter Kaufleuten eine Rolle, fŸr die wegen ¤ 348 HGB ¤ 343 BGB nicht gilt. In diesem Fallist die Vertragsstrafe nicht auf die nach ¤ 343 BGB angemessene Hšhe, sondern nur auf das Ma§ zu reduzieren, das ein Eingreifen desGerichts nach ¤ 242 BGB noch nicht rechtfertigen wŸrde. In diesem Fall ist die Vertragsstrafe nicht auf die nach ¤ 343 BGBangemessene Hšhe, sondern nur auf das Ma§ zu reduzieren, das ein Eingreifen nach ¤ 242 BGB noch nicht rechtfertigen wŸrde [67] . Soweit ¤ 343 BGB demnach Anwendung findet, gilt folgendes: Die Herabsetzung der Strafe ist eine Form richterlicher Vertragskontrolle und als solche ein Fremdkšrper in dem auf Privatautonomie ausgelegten System des BGB. [68]  Die richterlicheStrafherabsetzung ist technisch gesehen ein echter konstitutiver Gestaltungsakt. Erst die richterliche Entscheidung beseitigt dieLeistungspflicht des Schuldners. Dementsprechend muss der Schuldner mit einer Gestaltungsklage gegen die aus seiner Sicht zuHohe Strafe vorgehen. [69]  Allerdings mu§ der Schuldner nicht eine zu hohe Strafforderung einfach erdulden und sich durchEntrichtung der Strafe der Mšglichkeit berauben, diese herabzusetzen (¤ 343 Absatz 1 Satz 3 BGB). Vielmehr steht ihm die âEinrededer HerabsetzbarkeitÕ zu. Diese Ð anspruchshindernde Ð Einrede nimmt Ð wenn sie begrŸndet ist und erhoben wurde Ð demGlŠubiger die Mšglichkeit, die Strafforderung im Wege der Klage oder Aufrechnung durchzusetzen. [70] Klagt der Schuldner auf Herabsetzung der Strafe, so muss der Richter sie reduzieren. Den Parteien kommt hierbei einEinschŠtzungsspielraum zu, den der Richter zu respektieren hat. Erst wenn die Grenze einer unvertretbaren, disproportionalen Strafeerreicht ist, kann der Richter eingreifen. Die Feststellung dieser Grenze ist seine wesentliche Aufgabe. [71] FŸr die Angemessenheit der Strafe ist ma§geblich die Frage, ob die Strafe in dieser Hšhe  erforderlich ist, um den Schuldner zu einem vertragstreuen Handeln zu motivieren. [72]  Zu berŸcksichtigen sind alle UmstŠnde des Einzelfalls, so die Schwere des Vertragsversto§es in objektiver (âPflichtverletzungÕ im Sinne von ¤ 280 BGB [73] ) und subjektiver (Verschulden im Sinne von ¤ 276BGB) Hinsicht und die Vermšgenslage des Schuldners. [74]  †bersteigt die Strafe den tatsŠchlich entstandenen Schaden nicht, so kannsie nicht herabgesetzt werden. [75]  ¤ 343 BGB findet natŸrlich nur Anwendung soweit der in Rede stehende Vertrag Ÿberhaupt wirksam und nicht nach ¤ 138 BGB nichtig ist. Das ist etwa beim âKnebelungsvertragÕ der Fall, bei dem jede noch so kleine Verfehlungunter Strafe gestellt wird. [76]  Die Unangemessenheit der Strafe ist eine Rechtsfrage und keine Tatfrage. Es gibt fŸr dieUnangemessenheit dementsprechend auch keine Beweislast. [77] Neben ¤ 343 BGB kann die Hšhe der Strafe auch Ÿber die Generalklausel der guten Sitten, ¤ 138 BGB, kontrolliert werden. Hier gehtes zumeist um FŠlle, bei denen nicht so sehr die Hšhe der Strafe das Problem ist, sondern wo noch besondere UmstŠndehinzukommen, die der Strafe den Stempel der Sittenwidrigkeit aufdrŸcken: etwa eine Strafe, die so hoch ist, dass sie bei zu erwartendgleichbleibender Hšhe nicht zurŸckgezahlt werden kann. [78]   j) Art der Strafe  In aller Regel besteht die zu leistende Strafe in der ãZahlung einer GeldsummeÒ (¤ 339 BGB). Ein Sonderfall ist die Zinsstrafe (nichtder †berziehungszins der Bank, er ist Gegenleistung, siehe oben): also eine Strafe dafŸr, da§ der Schuldner ein Darlehen nichtrechtzeitig zurŸckzahlt, wie vom GlŠubiger gewŸnscht. Solche Zinsstrafen werden sehr selten vereinbart, weil ¤ 309 Nummer 6 BGB Vertragsstrafen fŸr Zahlungsverzug im Bereich der Allgemeinen GeschŠftsbedingungen stricte  verbietet. Neben der Zahlung von Geldkommt auch der Verfall von Rechten in Betracht: Die Parteien kšnnen vereinbaren, dass die Strafe im Verlust eines Anspruches besteht; insoweit handelt es sich bei der Strafe um einen auflšsend bedingten Erlassvertrag (¤ 397 BGB [79] ). €hnlich wirken Klauseln,die ein dem Schuldner âan sichÕ zustehendes Recht beschrŠnken oder ausschlie§en. Klassischer Fall ist die Regelung, dass derGlŠubiger frei sein soll, wenn der Schuldner eine Reparatur durch einen anderen als den VertragshŠndler vornehmen lŠ§t oder eineMitteilungspflicht nicht erfŸllt. [80]  Strafe kann auch der Verfall bereits erbrachter Leistungen sein, hierzu ein interessanter Fall desBundesgerichtshofs: [81]  BezŸglich eines Kaufes hatten die Parteien vereinbart: ãKaufpreis: (1) Der Kaufpreis betrŠgt 200.000 DM ...Der Kaufpreis ist wie folgt zur Zahlung fŠllig: Die 1. Rate bei †bernahme des Kaufobjekts 100.000 DM É Die 2. Rate in Hšhe von100.000 DM É 15. 12. 1986. (2) Sollten die KŠufer ihre Zahlungen nicht in der vereinbarten Frist leisten, dann steht dem VerkŠuferein uneingeschrŠnktes RŸcktrittsrecht vom Kaufvertrag zu. Der VerkŠufer hat dann das Recht, das Kaufobjekt am 1. 1. 1987 wieder vollumfŠnglich zu Ÿbernehmen. (3) Bis dahin geleistete Zahlungen auf den Kaufpreis und Investitionen in das Kaufobjekt gehen dannentschŠdigungslos in das Eigentum des VerkŠufers Ÿber [sog. Verfallklausel]Ò. ... Der Bundesgerichtshof (BGH) qualifizierte diese
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