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A Reforma Do Código de Processo Penal e as Provas Ilícitas

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  1 A Reforma do Código de Processo Penal e as Provas Ilícitas Vanessa Martins Barbosa 1 Sumário: 1 Introdução. 2 Conceito de provas ilícitas.  Momento de obtenção da prova ilícita. ! e#i$%ncia do contradit&rio na constatação das provas ilícitas. ' Incidente de inutili(ação da prova. ) *ecurso cabível contra a decisão de desentran+amento das provas ilícitas. , -eoria dos rutos da árvore envenenada. / -eoria da proporcionalidade. 0 *edação do  ! do art. 1', do C&di$o de 3rocesso 3enal. 14 Conse5u%ncias processuais da admissão da prova ilícita. 11 Consideraç6es inais. 12 *eer%ncias. 1 Introdução O presente artigo apresenta uma análise sobre as alterações provocadas pela Lei nº 11.690/200 publicada em 10.06.200 resultante da convers!o do ro#eto de Lei nº $.20%/01&'( um dos vários pro#etos apresentados pela intitulada )*omiss!o +da ellegrini ,rinover-( no *digo de rocesso enal em relaç!o s provas ilcitas. o sistema processual brasileiro( compete s partes levar ao conecimento do #ui3 as provas 4ue ir!o servir de base para o seu convencimento. 'm regra( o direito  prova implica na ampla possibilidade de utili3ar 4uais4uer meios probatrios disponveis. +ssim( ordinariamente prevalece a admissibilidade das provas5 e as eceções devem ser epressas de 7orma taativa e #usti7icada como a proposta pela re7orma em análise.Observa&se 4ue as modi7icações demonstram a preocupaç!o do legislador de traçar limites  atividade instrutria ao dispor sobre o ilcito e o inadmissvel no procedimento probatrio.'ste trabalo versará sobre as provas ilcitas( percorrendo sobre a alteraç!o do seu conceito( o momento de obtenç!o da prova ilcita( a eig8ncia do contraditrio na constataç!o das provas ilcitas com en7o4ue no ireito rocessual e ireito *onstitucional. +demais( será reali3ada uma análise crtica acerca do incidente de inutili3aç!o da prova ilcita ( do abrandamento da teoria dos 7rutos da árvore envenenada e sua relaç!o com a teoria da proporcionalidade.O presente trabalo apresentará as ra3ões do veto do : $º do art. 1%; do *digo de rocesso enal e a discuss!o doutrinária sobre essas e sua conse4u8ncia prática. or 7im( ser!o apresentadas as conse4u8ncias processuais da admiss!o da prova ilcita e a posiç!o adotada pelo legislador 7rente a essa 4uest!o. 2 Conceito de Provas Ilícitas  + vedaç!o da utili3aç!o das provas ilcitas estava locali3ada( eclusivamente( no art. %º( L<= da *onstituiç!o >ederal 4ue dispõe? )s!o inadmissveis( no processo( as provas obtidas por meios ilcitos-. + doutrina vina tradicionalmente dividindo as )provas ilegais- em duas esp@cies? )ilcitas- e )ilegtimas.  +s provas ilcitas s!o a4uelas produ3idas com in7raç!o do direito material Aconstitucional ou penalB5 #á as ilegtimas s!o a4uelas obtidas in7ringindo direito ad#etivo( 7ormal ou processual. 'sse conceito 7oi claramente eplicado por +da elegrini 2 ? em certas situações a vedaç!o da prova tem nature3a processual( pois @ colocada em 7unç!o de interesses atinentes  lgica e  7inalidade do processo5 em outros casos( a proibiç!o @ de nature3a substancial( ou se#a( @ colocada essencialmente em 7unç!o dos direitos 4ue o ordenamento reconece aos indivduos( independentemente do processo. a primeira iptese( di3&se 4ue a prova @ ilegtima Aou ilegitimamente produ3idaB5 na segunda( a prova será ilcita Aou ilicitamente obtidaB.  + partir do dia 09/0/200( as provas ilcitas passaram a ser devidamente disciplinadas pela legislaç!o ordinária por 7orça da vig8ncia da Lei 11.690/200. + Lei 11.690/0 apresentou um conceito de prova ilcita ao dispor na redaç!o do art. 1%; 4ue )as provas ilcitas( assim entendidas as obtidas em violaç!o a normas constitucionais ou legais-. ota&se 4ue trata de uma verdadeira interpretaç!o aut8ntica da lei. ara a responsável pelo pro#eto de re7orma( +da elegrini C ? or prova ilcita( em sentido estrito( indicaremos( portanto( a prova colida in7ringindo&se normas ou princpios colocados pela *onstituiç!o e pelas leis( 7re4Dentemente para a 1  Eacarela em ireito pela >aculdade Filton *ampos. s&graduada em ireito Gblico e *i8ncias *riminais( respectivamente( nas Hniversidades onti7cia Hniversidade *atlica de Finas ,erais & H* & e *Indido Fendes & H*+F. 2  ,J=O<'J( +da ellegrini.   marc+a do processo . Jio de Kaneiro? 'ditora >orense Hniversitária( 2000( p. $;;. 3  ,J=O<'J( +da ellegrini5 +ntonio carance >ernandes5 +ntnio Fagal!es ,omes >ilo.   s nulidades no processo 3enal  . 10. ed. !o aulo? 'ditora Jevista dos Mribunais( 200;( p. 1;1.  2 proteç!o das liberdades pGblicas e dos direitos da personalidade e da4uela sua mani7estaç!o 4ue @ o direito  intimidade.*onstituem( assim( provas ilcitas as obtidas com violaç!o do domiclio Aart. %º( N=( da *>B ou das comunicações Aart. %º( N==( da *>B5 as conseguidas mediante tortura ou maus&tratos Aart. %º( ===( da *>B5 as colidas com in7ring8ncia  intimidade Aart. %º( N( da *>B etc. iante da nova regulamentaç!o legal( as provas ilcitas ser!o a4uelas 4ue violam normas constitucionais( legais( internacionais Aprevistas em tratados de direitos umanosB n!o distinguindo se norma legal @ material ou processual 4ue condu3( automaticamente( ao reconecimento de sua inadmissibilidade.<eri7ica&se 4ue o ordenamento #urdico atual apresenta uma vedaç!o epressa ao direito  prova de acusaç!o no processo penal. +ssim( o *digo de rocesso enal passa a dispor um limite ao direito  prova con7erido s partes em decorr8ncia da busca de meios de prova produ3idos dentro de uma regra moral e com segurança individual ou coletiva. 3 Momento de Otenção da Prova Ilícita  + divis!o entre provas )ilcitas- e )ilegtimas- considerava o momento de produç!o das provas. ara entender melor essa divis!o @ preciso ponderar 4ue as atividades processuais concernentes  prova desdobram&se em 4uatro momentos? aB as provas propostas Aindicadas ou re4ueridasB5 bB provas admitidas A4uando o #ui3 se mani7esta sobre sua admissibilidadeB5 cB provas produ3idas Aintrodu3idas no processoB5 dB provas apreciadas Avaloradas pelo #ui3B.esta 7orma( analisavam&se dois aspectos distintos( um de direito substancial e outro de direito processual. O primeiro concerne  constataç!o do ato ilcito5 o segundo di3 respeito  admissibilidade e( na iptese de sua introduç!o no processo(  utili3aç!o da prova ilcita. or 7orça da nova disposiç!o legal( essa divis!o doutrinária se mostra ultrapassada. 'm sntese( como proposto por Fendes A200;( p. 60$B( )a obtenç!o de provas sem a observIncia das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas 7undamentais de procedimento con7igurará a7ronta ao princpio do devido processo legal- $ . +ssim( 4ual4uer violaç!o ao devido processo legal condu3  ilicitude da prova. ! A #ig$ncia do Contraditório na Constatação das Provas Ilícitas  + alteraç!o do conceito de prova ilcita provocou maior desta4ue para a 7unç!o de de7esa da garantia do contraditrio.  sabido 4ue o contraditrio visa n!o apenas a oposiç!o ou resist8ncia de uma parte diante de um 7ato alegado pela outra( mas tamb@m o acompanamento de toda a atividade probatria.egundo a doutrina % ( a eig8ncia do contraditrio( na 7ormaç!o e produç!o das provas( vem desdobrada nos seguintes aspectos?aB a proibiç!o de utili3aç!o de 7atos 4ue n!o tenam sido previamente introdu3idos pelo #ui3 no processo e submetidos a debate pelas partes5bB a proibiç!o de utili3ar provas 7ormadas 7ora do processo ou de 4ual4uer modo colidas na aus8ncia das partes5cB a obrigaç!o do #ui3( 4uando determine a produç!o de provas e# oício7  de submet8&las ao contraditrio das partes( as 4uais devem participar de sua produç!o e poder o7erecer a contraprova.esta 7orma( n!o terá validade tanto a prova 4ue 7or produ3ida sem a presença do #ui3( como a4uela 4ue 7or produ3ida sem a presença das partes. ensando nisso( o legislador re7ormista inseriu no art. 1%% do *digo de rocesso enal a restriç!o para a utili3aç!o de provas produ3idas em in4u@rito policial para motivaç!o da sentença. e sorte( o #ui3 7ica impedido de 7undamentar sua decis!o em provas reali3adas em 7ase de in4u@rito policial 4ue n!o 7oram rati7icadas durante a 7ase #udicial.Je3a o caput   do artigo mencionado? )o #ui3 7ormará sua convicç!o pela livre apreciaç!o da prova produ3ida em contraditrio #udicial-. ode&se detectar 4ue a convicç!o do #ui3 n!o pode ser 7irmada em provas produ3idas sem o contraditrio #udicial. *ontudo( em relaç!o  7ormaç!o da convicç!o do magistrado( manteve&se a livre apreciaç!o( ou se#a( a análise 7eita por cada #ui3 pode ser di7erente( mesmo em relaç!o a um mesmo dispositivo legal( valendo&se da interpretaç!o e avaliaç!o dada para cada elemento de prova produ3ido e tra3ido ao processo perante o princpio do contraditrio.!o se pode es4uecer( entretanto( das provas 4ue t8m nature3a cautelar e visam a assegurar seu resultado antes da instauraç!o do processo penal( eigindo&se sua antecipaç!o antes da instauraç!o da aç!o penal. ara essas cautelas( o contraditrio 7ica di7erido para momentos sucessivos. 4  F''( ,ilmar >erreira. Curso de 8ireito Constitucional  . !o aulo? araiva? 200;( p. 60$&60%. 5  esta4ue para +da ellegrini ,rinove em +s ulidades no processo enal( pg. 1$;.  3  + Lei nº 11.690/0 deu nova redaç!o ao art. 1%6 do *digo de rocesso enal para permitir ao #ui3( ainda no curso do in4u@rito policial( determinar a produç!o antecipada das provas reputadas urgentes( em medida de cautelaridade etrema( ob#etivando evitar o perecimento de alguma prova ou 7ato( desde 4ue se#a observada a necessidade( ade4uaç!o e proporcionalidade dessa medida. % Incidente de Inutili&ação da Prova Fister se 7a3 a atenç!o para a previs!o do incidente de inutili3ar!o da prova apresentado no : Cº do  +rt. 1%; do *digo de rocesso enal. *aso se#a veri7icada a ilicitude de uma prova( o #ulgador( ouvindo as partes( deverá determinar 4ue a mesma se#a desentranada dos autos do processo( e uma ve3 preclusa a decis!o( averá a destruiç!o da prova ilcita( 7acultando&se s partes acompanar tal ato #udicial. + redaç!o desse artigo vem sendo duramente criticada uma ve3 4ue a destruiç!o das provas provoca uma situaç!o inalterável 4ue pode implicar a limitaç!o da ampla de7esa do acusado( bem como( na aus8ncia de aberta de procedimentos criminais investigativos sobre um possvel crime cometido na obtenç!o das provas. ara evitar uma s@rie de conse4u8ncias negativas advindas da destruiç!o de prova ilcitas( doutrinadores v8m sugerindo dois procedimentos. 'm um primeiro momento( sugerem 4ue uma ve3 preclusa a decis!o declarando a 7alsidade probatria( o #ui3 deveria promover a remessa do 7eito ao Finist@rio Gblico( para empreender a responsabilidade pela prática de eventual in7raç!o perpetrada na produç!o Aaplicaç!o do art. 1$%( =< do *digo de rocessoB. o segundo momento( indicam 4ue o #ui3 deveria determinar o desentranamento e destruiç!o da prova ilcita somente aps o trInsito em #ulgado da decis!o 7inal( deiando&se a prova ilcita em total sigilo em autos em apartados ao processo principal. ' Recurso Caível Contra a (ecisão de (esentran)amento das Provas Ilícitas  + re7orma processual n!o contemplou um recurso espec7ico para combater o desentranamento das provas ilcitas dos autos determinado no caput   do art. 1%; do *digo de rocesso enal. +cerca desse assunto( observa&se a 7ormaç!o de duas correntes doutrinárias. Hma primeira corrente( encabeçada por +da ellegrini 6  e estr Mávora ; ( de7ende a utili3aç!o das ações autPnomas de impugnaç!o( 4uais se#am( o +abeas corpus  e o mandado de segurança. estacam 4ue a decis!o #udicial 4ue determina o desentranamento das provas ilcitas @ classi7icada como uma decis!o interlocutria simples e por isso @( em regra( irrecorrvel. or se tratar de uma decis!o irrecorrvel( poderá ter o seu conteGdo reeaminado por ocasi!o da apelaç!o( em mat@ria preliminar( uma ve3 4ue n!o será alcançada pela preclus!o.Hma segunda corrente( de7endida por Jodrigo de +breu >udoli  ( considera mais apropriada a utili3aç!o da reclamaç!o Aou correiç!o parcialB para a impugnaç!o da decis!o de desentranamento das peças ilcitas dos autos do processo. 'sclarece&se 4ue a correiç!o parcial presta&se ao ata4ue s decisões ou despacos dos #u3es n!o impugnáveis por outro recurso e 4ue representam )erro ou abuso-( de 4ue resulta a )invers!o tumultuária dos atos e 7rmulas da ordem legal do processo-. estina&se( portanto( a corrigir error in  procedendo ( n!o o erro in 9udicando . * +eoria dos ,rutos da -rvore nvenenada  + Meoria dos 7rutos da árvore envenenada teve srcem na #urisprud8ncia norte&americana onde @ conecida por ) ruits or t+e poisonous tree -. 'ssa teoria di3 respeito a um con#unto de regras  #urisprudenciais nascidas na uprema *orte norte&americana( segundo as 4uais as provas obtidas licitamente( mas 4ue se#am derivadas ou se#am conse4u8ncias do aproveitamento de in7ormaç!o contida em material probatrio obtido com violaç!o dos direitos constitucionais do acusado( est!o igualmente viciadas e n!o podem ser admitidas na 7ase decisria do processo penal. e7ende&se 4ue as provas ilcitas por derivaç!o devem igualmente ser despre3adas( pois contaminadas pelo vcio AvenenoB da ilicitude do meio usado para obt8&las.O upremo Mribunal >ederal( em mais de uma ocasi!o( teve oportunidade de reconecer a pertin8ncia dos ruits o t+e poisonous tree ( con7orme se v8 no #ulgamento do C   ;$116& ( 8;<   de 1$.0C.9;( e C ;66$1& 7 8;<   de 0%.02.99. 6  ,J=O<'J( +da ellegrini. *ecurso no 3rocesso 3enal: teoria $eral dos recursos7 recursos em esp=cie7 aç6es de impu$nação7 reclamação aos tribunais . %. ed. !o aulo? 'ditora Jevista dos Mribunais( 200( p. 61. 7  MQ<OJ+( estor5 Josmar +. J. de +lencar. Curso de 8ireito 3rocessual 3enal  . 2. ed. alvador? 'ditora odivm( 2009( p. C0C. 8  >HOL=( Jodrigo de +breu. >ei n 11.)04?4/ @reorma do tratamento das provas no C&di$o de 3rocesso 3enalA primeira parte .  +rtigo. 06 7olas. isponvel em ttp?//RRR.direitopenalvirtual.com.br/artigos/leiamais. acessado em C0/10/200. pg. 0C  4 'dilson Fougenot Eon7im 9  esclarece 4ue a teoria dos 7rutos da árvore envenenada #á so7reu algumas modi7icações( sendo abrandada? Je7erida doutrina sustenta&se em um argumento relacional( ou se#a( para se considerar uma determinada prova como 7ruto de uma árvore envenenada( deve&se estabelecer uma cone!o entre ambos os etremos da cadeia lgica5 dessa 7orma( deve&se esclarecer 4uando a primeira ilegalidade @ condiç!o sine 5ua non  e motor da obtenç!o posterior das provas derivadas( 4ue n!o teriam sido obtidas n!o 7osse a eist8ncia de re7erida ilegalidade srcinária. 'stabelecida a relaç!o( decreta&se sua ilicitude. O problema consiste #ustamente a regra da inadmiss!o da prova e a obtenç!o do material probatrio de 7orma derivada. O problema @ análogo( diga&se( ao direito penal 4uando se discute com pro7undidade o tema do neo causal.  possvel 4ue tena avido a ruptura da cadeia causal ou esta se tena en7ra4uecido o su7iciente em algum momento( de modo a 7a3er possvel a admiss!o de determinada prova( por4ue n!o alcançadas pelo e7eito re7leo da ilegalidade praticada srcinariamente. ara tanto( a uprema *orte dos 'H+ elaborou uma s@rie de regras 4ue o#e precipita a pol8mica em nossos tribunais. Mais regras( )mal camadas eceções- A,allardoB  doutrina do 7ruto da árvore envenenada( na verdade s!o desdobramentos lgicos desta. !o elas? aB a doutrina da 7onte independente Aindependent source doctrineB5 bB a doutrina da cone!o atenuada Aattenuated connection doctrineB e a doutrina da inevitável descoberta Ainevitabel discoverS ecepctionB( cu#os nomes tradu3em em linas gerais os respectivos signi7icados e com as 4uais se impede a invalidaç!o das provas assim produ3idas. <eri7ica&se 4ue o legislador re7ormador adotou tanto a teoria dos 7rutos da árvore envenenada A caput do art. 1%; do *digo enalB como o abrandamento dessa teoria A:: 1º e 2º do art. 1%; do *digo enalB. Observa&se 4ue o : 1º do art. 1%; do *digo enal trata de 7orma epressa da prova absolutamente independente e da descoberta inevitável.  + limitaç!o da prova absolutamente independente dispõe( em sntese( 4ue( se eistirem provas outras no processo( independentes de uma determinada prova ilcita produ3ida( n!o á de se 7alar em contaminaç!o( nem em aplicaç!o da teoria dos 7rutos da arvore envenenada( pois( em n!o avendo vinculaç!o nem relaç!o de depend8ncia( a prova ilcita n!o irá macular as demais provas constantes nos autos. enilson >eito3a aceco 10  relata a srcem da independent source limitation ? Tuanto  aplicaç!o da doutrina ou limitaç!o da 7onte independente A)independent source- limitationB( num caso AESnum v. H..( 1960B( inicialmente a corte ecluiu a identi7icaç!o dactiloscpica 4ue avia sido 7eita durante a pris!o ilegal do )acusado- ESnum. Tuando este 7oi novamente )processado-( o )governo- utili3ou um antigo con#unto de planilas dactiloscpicas de ESnum 4ue se encontrava nos ar4uivos do >E= e 4ue correspondiam s impressões digitais encontradas no local do crime. *omo a polcia tina ra3!o para veri7icar as antigas planilas de ESnum independentemente da pris!o ilegal e como as impressões digitais de tais planilas tinam sido colidas anteriormente sem 4ual4uer relaç!o com o roubo investigado dessa ve3( as antigas planilas 7oram admitidas como um prova obtida independentemente( de maneira alguma relacionada  pris!o ilegal. or outro lado( a limitaç!o da descoberta inevitável prescreve 4ue se a prova( 4ue circunstancialmente decorre de prova ilcita( seria obtida de 4ual4uer maneira por atos de investigaç!o policial válidos( ela será aproveitada( eliminando&se 4ual4uer possvel contaminaç!o. esta 7orma( a prova ilcita( 4ue deu srcem  obtenç!o de uma outra prova( 4ue seria colida mesmo sem a eist8ncia da ilicitude( n!o terá cond!o de contaminá&la.O surgimento dessa limitaç!o @ eplicado por >eito3a 11 ? a doutrina ou limitaç!o da descoberta inevitável A)inevitable discoverS limitation-B 7oi aplicada num caso Ai v. Uilliams V Uilliams ==( 19$B em 4ue uma declaraç!o obtida ilegalmente do )acusado- revelou o paradeiro do corpo da vtima de omicdio numa vala de beira de estrada( mas um grupo de du3entos voluntários #á estava procurando pelo cadáver con7orme um plano desenvolvido cuidadosamente( 4ue eventualmente teria abrangido o lugar onde o corpo 7oi encontrado. + uprema corte entendeu 4ue a )doutrina dos 7rutos- n!o impediria a admiss!o de prova derivada de uma violaç!o constitucional( se tal prova teria sido descoberta )inevitavelmente- por meio de atividades investigatrias lcitas sem 4ual4uer relaç!o com a violaç!o( bem como 4ue a )descoberta inevitável- n!o envolve elementos especulativos( mas concentra&se em 7atos istricos demonstrados capa3es de 9  EO>=F( 'dilson Fougenot. Curso de 3rocesso 3enal  . !o aulo? araiva( 2006( p. 29$. 10   +*W'*O( enilson >eito3a. 8ireito 3rocessual 3enal: teoria7 crítica e prá#is . C ed. iteri? 'ditora =mpetus. 200%( p. 19. 11   +*W'*O( enilson >eito3a. 8ireito 3rocessual 3enal: teoria7 crítica e prá#is . C ed. iteri? 'ditora =mpetus. 200%( p. 20.
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