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1. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO - FUNDAMENTOS DE UMA DOGMÁTICACONSTITUCIONAL TRANSFORMADORALUÍS ROBERTO BARROSOProfessor Titular de Direito…
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  • 1. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO - FUNDAMENTOS DE UMA DOGMÁTICACONSTITUCIONAL TRANSFORMADORALUÍS ROBERTO BARROSOProfessor Titular de Direito Constitucional da Universidade doEstado do Rio de Janeiro. Master of Laws pela Yale Law School.Procurador do Estado e Advogado no Rio de Janeiro.3ª edição 1999 Editora SaraivaÍNDICE GERALAbreviaturas IXUm prefácio afinal desnecessário XIRegistros XXIINTRODUÇÃO1. A interpretação. Generalidades2. Apresentação do tema3. Plano de trabalho 6PARTE 1A DETERMINAÇÃO DA NORMA APLICÁVELIntroduçãoCONFLITOS DE NORMAS NO ESPAÇO E NO TEMPOCapítulo 1A CONSTITUIÇÃO E O CONFLITO DE NORMAS NO ESPAÇO.DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL1. O tratado internacional e a Constituição2. A norma estrangeira e a Constituiçãoa) A norma estrangeira e a Constituição de origemb) A norma estrangeira e a Constituição brasileiraCapítulo IIA CONSTITUIÇÃO E O CONFLITO DE NORMAS NO TEMPO.DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL1. A Constituição nova e a ordem constitucional anterior2. Emenda constitucional e Constituição em vigor3. Constituição nova e direito infraconstitucional anterior4. Algumas questões de direito intertemporal suscitadas pelo adventode uma nova Constituiçãoa) Inexistência de inconstitucionalidade formal supervenienteb) Aplicação imediata, mas não retroativa, da Constituição novac) Declaração de inconstitucionalidade e efeito repristinatóriod) Situações processuais específicase) Normas infraconstitucionais não recepcionadas pela Constituiçãode 1988PARTE IIA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONALCapítulo IOS MÉTODOS E CONCEITOS CLÁSSICOS APLICADOSÀ INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL1. Introdução2. Peculiaridades das normas constitucionais3. Conceitos, classificações e métodos clássicos de interpretaçãoa) Subjetivismo e objetivismo. O originalismo nos Estados Unidosb) Interpretação constitucional legislativa, administrativa, judicial,doutrinária e autênticac) Interpretação declarativa, restritiva e extensivad) Os métodos ou elementos clássicos de interpretaçãoI - A interpretação gramaticalII - A interpretação históricaIII - A interpretação sistemática
  • 2. IV - A interpretação teleológicae) Integração da vontade constitucional. Analogia e costume consti-tucional4. A interpretação constitucional evolutivaCapítulo IiPRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO ESPECIFICAMENTECONSTITUCIONAL1. Os princípios constitucionais como condicionantes da interpretaçãoconstitucional2. Princípio da supremacia da Constituição3. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos doPoder Público4. Princípio da interpretação conforme a Constituição5. Princípio da unidade da Constituição6. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade7. Princípio da efetividadePARTE FINALA OBJETIVIDADE DESEJADA EA NEUTRALIDADE IMPOSSÍVEL:O PAPEL DO INTÉRPRETE NA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONALCapítulo ISABER JURÍDICO CONVENCIONAL, TEORIA CRÍTICA DO DIREITOE DIREITO ALTERNATIVO. A SÍNTESE NECESSÁRIA1. Introdução2. A teoria crítica3. O direito alternativo4. Objetividade e neutralidade. Os limites do possívelCapítulo IiCONCLUSÕESÍndice onomásticoÍndice alfabético-remissivoBibliografiaABREVIATURASADCT - Ato das Disposições Constitucionais TransitóriasADIn - Ação Direta de InconstitucionalidadeAgI - Agravo de InstrumentoAgRg - Agravo RegimentalAJCL - American Journal of Comparative LawAJIL - American Journal of International LawBVerfGE - Entscheidungen des BundesverfassungsgerichtDJU - Diário de Justiça da UniãoEmbgs - EmbargosILM - International Legal MateriaisMI - Mandado de InjunçãoML - Medida LiminarMS - Mandado de SegurançaQO - Questão de OrdemRDA - Revista de Direito AdministrativoRE - Recurso ExtraordinárioRep - Representação de InconstitucionalidadeREsp - Recurso EspecialRILSF - Revista de Informação Legislativa do Senado FederalRF - Revista ForenseRMS - Recurso em Mandado de SegurançaRT - CDC e CP - Revista dos Tribunais - Cadernosde Direito Constitucional e Ciência PolíticaRTDP - Revista Trimestral de Direito Público
  • 3. RTJ - Revista Trimestral de JurisprudênciaSTF - Supremo Tribunal FederalSTJ - Superior Tribunal de JustiçaTFR - Tribunal Federal de RecursosUM PREFÁCIO AFINAL DESNECESSÁRIOEstas palavras não pretendem ser um prefácio que mereça o nome.Não é que alimentasse a presunção de oferecer um desses prefáciosdensos e eruditos, que, às vezes, dissimulam a ambição de competircom a obra que apresentam.Honrado, porém, pelo convite do autor para prefaciar a publicaçãoda tese - que lhe deu as merecidas galas de Professor Titular da Uni-versidade do Estado do Rio de Janeiro - e verdadeiramente impressio-nado com a excelência do trabalho, cheguei a cogitar, à guisa de prefá-cio, de dar um testemunho: aos sete anos de cotidiana interpretação cons-titucional por dever de ofício, pensei aproveitar o tema e dar conta dométodo e dos motivos de votar de um juiz do Supremo Tribunal Federal.Ao menos, dos motivos conscientes e racionais. Que os outros - supe-rado, embora, o mito ingênuo ou mistificador da interpretação neutra (enão apenas imparcial) - são, de regra, indevassáveis: não que os queiraocultar o intérprete, mas porque, na grande maioria das vezes, é elepróprio o primeiro a ignorá-los.Na Parte Final deste livro, disse-o o autor, de modo irretocável:"Idealmente, o intérprete, o aplicador do direito, o juiz,deve ser neutro. E é mesmo possível conceber que ele sejaracionalmente educado para a compreensão, para a tolerân-cia, para a capacidade de entender o diferente, seja o homos-sexual, o criminoso, o miserável ou o mentalmente deficien-te. Pode-se mesmo, um tanto utopicamente, cogitar de libertá-lo de seus preconceitos, de suas opções políticas pessoais eoferecer-lhe como referência um conceito idealizado easséptico de justiça. Mas não será possível libertá-lo do pró-prio inconsciente, de seus registros mais primitivos. Não hácomo idealizar um intérprete sem memória e sem desejos.Em sentido pleno, não há neutralidade possível".Frustrou-se o intento do depoimento pessoal, atropelado pelas tur-bulências da presidência do Tribunal e das dimensões inéditas da crisedo Judiciário, que venho tentando discutir sem preconceitos. E aindapela certeza de que nenhuma contribuição justificaria retardar ainda maisa publicação de estudo tão significativo.Este livro, cuja apresentação a amizade de Luís Roberto Barrosome entregou, consolida a inscrição do conjunto da sua obra, fruto dajuventude ainda vigente, no rol das melhores produções da teoria cons-titucional brasileira.O trabalho premiado do estudante O problema da federação(Forense, 1982) - que o grande Seabra Fagundes, no prefácio, não he-sitou em saudar como "dos melhores já escritos sobre o regime federalno Brasil" prenunciava os marcos característicos do jurista consagradode hoje: o domínio seguro dos princípios, da história e da dogmáticaconstitucional, sem asfixia do compromisso com o seu País e o seu povo.Vem dessa época a nossa aproximação pessoal, na militância daOAB, ao tempo em que, "sobre o crepúsculo do autoritarismo, incidemas primeiras frestas de claridade" (O problema da federação, cit.,p. XII).1. Prêmio Cândido de Oliveira Neto, 1980, da OAB-RJ.Já em 1989 - entremeando-se na série de trabalhos menores, noentanto, de valor indiscutível (assim, p. ex., Igualdade perante a lei, de
  • 4. 1985, Revista de Direito Público, 78:65, e A crise econômica e o direitoconstitucional, de 1993, Revista Forense, 323:83) - completa o autor aversão original de sua tese de livre-docência -A força normativa da Cons-tituição. Elementos para a efetividade das normas constitucionais - aqual, ampliada e atualizada, foi divulgada em duas edições, como títulodefinitivo - O direito constitucional e a efetividade de suas normas -e o subtítulo que trai o engajamento do teórico - Limites e possibilida-des da Constituição brasileira (Renovar, 1991 e 1993).Na primeira das edições, a veemente divergência com a minha pos-tura restritiva nos leading cases acerca da natureza e das potencialidadesdogmáticas do mandado de injunção - tal como instituído e disciplina-do (e muito mal) pela Constituição - valeu-me, na transcrição de umaementa, o epíteto de ser uma "pena ilustre - outrora progressista" (Odireito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 179), ex-pressões abrandadas, com sutileza, na edição seguinte (O direito consti-tucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 183).A impiedade da crítica do amigo - que assim aparentemente mecompelia à retirada do círculo dos "progressistas", onde há anos o rece-bera - nem afetou a amizade, nem alterou o juízo extremamente posi-tivo sobre o trabalho.2. Juízo positivo, aliás, que já nem poderia dissimular: da leitura dosoriginais da tese, delaextraíra citação, precedida de referência elogiosa, que erigira em um dospilares da fundamentaçãodo voto em que tomara posição na polêmica - MI 107 (QO), Moreira Alves, RTJ,133:11, 50.De qualquer sorte, até por vaidade intelectual, não ousaria retratar-me dos justos encômios ao estudo: a verdade é que - após o clássico deJosé Afonso da Silva sobre a eficácia jurídica das normas constitucio-nais - a monografia de Barroso, em torno dos caminhos possíveis paraa efetividade (ou eficácia social) da Constituição, deu novas dimensões,no Brasil, ao esforço para vencer a paralisia das inovações constitucio-nais contra a resistência à sua realização de parte dos interesses criados.3. José Afonso da Silva,Aplicabilidade das normas constitucionais,Revista dos Tribunais, 1968.Esta segunda tese, que hoje me orgulha apresentar, responde àsmesmas inspirações do jurista comprometido com a descoberta e a ex-ploração das potencialidades transformadoras da Constituição.Sua tônica é a mesma da obra anterior, uma obsessão fértil com aefetividade da norma constitucional, expressa nesta passagem feliz, quetraduz a declarada influência de Konrad Hesse:"O malogro do constitucionalismo, no Brasil e alhu-res, vem associado à falta de efetividade da Constituição,de sua incapacidade de moldar e submeter a realidade so-cial. Naturalmente, a Constituição jurídica de um Estado écondicionada historicamente pelas circunstâncias concre-tas de cada época. Mas não se reduz ela à mera expressãodas situações de fato existentes. A Constituição tem umaexistência própria, autônoma, embora relativa, que advémde sua força normativa, pela qual ordena e conforma o contex-to social e político. Existe, assim, entre a norma e a rea-lidade, uma tensão permanente. É neste espaço que sedefinem as possibilidades e os limites do direito consti-tucional".Ou nesse parágrafo, irretocável, que trai a segura apreensão do me-lhor da lógica de Kelsen:"No nível lógico, nenhuma lei, qualquer que seja sua
  • 5. hierarquia, é editada para não ser cumprida. Sem embargo,ao menos potencialmente, existe sempre um antagonismoentre o dever-ser tipificado na norma e o ser da realidadesocial. Se assim não fosse, seria desnecessária a regra, poisnão haveria sentido algum em impor-se, por via legal, algoque ordinária e invariavelmente já ocorre. É precisamenteaqui que reside o impasse científico que invalida a suposi-ção, difundida e equivocada, de que o direito deve limitar-se a expressar a realidade de fato. Isso seria sua negação.De outra parte, é certo que o direito se forma com elemen-tos colhidos na realidade, e seria condenada ao insucesso alegislação que não tivesse ressonância no sentimento so-cial. O equilíbrio entre esses dois extremos é que conduz aum ordenamento jurídico socialmente eficaz".4. A Hans Kelsen, contudo, a obra reserva, depois (Parte Final, cap. 1,n. 1), um tratamentoinjusto e incide na assimilação, também difundida mas equivocada, entre onormativismo da TeorhiaPura - que tem um dos seus pontos fortes na revelação do caráter também criadordas etapassucessivas de aplicação do direito, até a sentença, inclusive (cf., p. ex.,Teoría general del derechoy del Estado, trad., México, 1949, p. 137 e s.) - e o formalismo dos exegetas,este, sim, que parteda premissa de "que a atividade do intérprete se desenvolve por via de umprocesso dedutivo, demera subsunção do fato à norma", de sentido supostamente inequívoco: permita-meo autor a críti-ca ligeira, que, por força do contraste, realçará os muitos elogios.O tema agora eleito - Interpretação e aplicação da Constituiçãode trato freqüentemente negligenciado, quando não enfadonhamenterepetitivo, seguramente não é uma promessa, necessariamente mistificadora.de ensinar caminhos sem desvios nem alternativas para a soluçãopretensamente unívoca de todo e qualquer problema constitucional.Ao contrário, o subtítulo da tese - Fundamentos de uma dogmáticaconstitucional transformadora - desvela o engajamento progressistado autor, que o parágrafo final do estudo corajosamente renova:"O constituinte é invariavelmente mais progressista queo legislador ordinário. Tal fato dá relevo às potencialidades dodireito constitucional, e suas possibilidades interpretativas. Semabrir mão de uma perspectiva questionadora e crítica, é possí-vel, com base nos princípios maiores da Constituição e nosvalores do processo civilizatório, dar um passo à frente nadogmática constitucional. Cuida-se de produzir um conheci-mento e uma prática asseguradores das grandes conquistashistóricas, mas igualmente comprometidos com a transfor-mação das estruturas vigentes. O esboço de uma dogmáticaautocrítica e progressista, que ajude a ordenar um país capazde gerar riquezas e distribuí-las adequadamente".Essa audaciosa declaração de compromisso do autor com a"transformação das estruturas vigentes" não seria de celebrar se setratasse apenas de mais uma dessas tentativas, tão comuns na área dodireito público, de vender crenças ideológicas dessa ou daquela co-loração como soluções de dogmática constitucional, de simuladaneutralidade científica.Certo, Luís Roberto Barroso denuncia com razão que "a idéia deneutralidade do Estado, das leis e de seus intérpretes, divulgada pela
  • 6. doutrina liberal-normativista, toma por base o status quo” e, por isso, sóreputa neutra “a decisão ou a atitude que não afeta nem subverte asdistribuições de poder e riqueza existentes na sociedade".É verdade também que não receou enfrentar preconceitos e resga-tar, da superficialidade da réplica que sói opor-lhe a crítica reacionária,os aspectos positivos da "teoria crítica do direito" e do movimento do"direito alternativo".Não obstante, a obra repele decididamente a pregação dos que, apartir da "impossibilidade da objetividade plena" - dado o inextirpávelcoeficiente de subjetividade que toda interpretação contém -, renun-ciam na sua prática à busca da "objetividade possível".Daí, o traço antológico da linha de equilíbrio que propõe:"A impossibilidade de chegar-se à objetividade plenanão minimiza a necessidade de se buscar a objetividadepossível. A interpretação, não apenas no direito como emoutros domínios, jamais será uma atividade inteiramentediscricionária ou puramente mecânica. Ela será sempre oproduto de uma interação entre o intérprete e o texto, e seuproduto final conterá elementos objetivos e subjetivos. E ébom que seja assim. A objetividade traçará os parâmetrosde atuação do intérprete e permitirá aferir o acerto de suadecisão à luz das possibilidades exegéticas do texto, dasregras de interpretação (que o confinam a um espaço que,normalmente, não vai além da literalidade, da história, dosistema e da finalidade da norma) e do conteúdo dosprincípios e conceitos de que não se pode afastar. A subje-tividade traduzir-se-á na sensibilidade do intérprete, quehumanizará a norma para afeiçoá-la à realidade, e permiti-rá que ele busque a solução justa, dentre as alternativas queo ordenamento lhe abriu. A objetividade máxima que sepode perseguir na interpretação jurídica e constitucional éa de estabelecer os balizamentos dentro dos quais o apli-cador da lei exercitará sua criatividade, seu senso do razoa-vel e sua capacidade de fazer a justiça do caso concreto".A essa orientação o autor consegue manter-se invariavelmente fiel,à custa da rejeição coerente à tentação dos desvios de todas as bandas.Assim, de um lado, na trilha do seu mestre, o notável José CarlosBarbosa Moreira volta a denunciar a lógica predileta dos reacionários,"uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional brasileira,que é a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar otexto novo de maneira a que ele não inove nada, mas, ao revés, fique tãoparecido quanto possível com o antigo".Repele, no entanto, com igual vigor, o "charlatanismo constitucio-nal", mercê do qual, com freqüência, intérpretes politicamente compro-metidos - incluídos alguns dos nossos - forcejam por ignorar princí-pios elementares e limites intransponíveis da dogmática do ordenamentopositivo, à busca de uma falsa legitimação jurídica para suas posições.Essa fidelidade à dignidade científica da interpretação constitucio-nal, sem prejuízo da criatividade e do compromisso com a transforma-ção, na medida em que dogmaticamente viáveis, responde pelo nível dealtiplano, sem depressões, que o livro mantém, do começo ao fim.É impossível, contudo, não assinalar alguns pontos da obra, cujaparticular cintilação a singulariza, no panorama de hoje da nossa doutri-na constitucional.Entre eles, toda a Parte I - A determinação da norma aplicável -,que, salvo engano, pela sistemática do trato dos conflitos das normasconstitucionais no tempo e no espaço, não encontra paralelo em nossa
  • 7. literatura.Nela, ganha realce a precisa análise da questão, quase inexplorada,da legitimidade e dos limites do controle, no foro brasileiro, da validadeda norma estrangeira a aplicar, quer perante a Constituição de origem,quer perante a própria Constituição do Brasil, cujas normas, em passa-gem de grande felicidade, o autor insere na "ordem pública internacio-nal". São páginas ímpares.De relevar também é todo o capítulo destinado a enfatizar o decisi-vo papel dogmático dos princípios constitucionais - "normas eleitaspelo constituinte como fundamentos e qualificações essenciais da or-dem jurídica que instituem" -, os quais - assinala o autor, reafirman-do sua postura fundamental -, por sua generalidade, abstração e capa-cidade de expansão, permitem muitas vezes ao intérprete "superar olegalismo estrito e buscar no próprio sistema a solução mais justa", mas,a um só tempo, "funcionam como limites interpretativos máximos, neu-tralizando o subjetivismo voluntarista dos sentimentos pessoais e dasconveniências políticas, reduzindo a discricionariedade do legislador eimpondo-lhe o dever de motivar seu convencimento".Exemplar igualmente, dentro da mesma diretiva metodológica,nos tópicos que se ocupam dos princípios específicos da interpretaçãoconstitucional, é a exploração das potencialidades do "princípio darazoabilidade" e a definição dos marcos do seu espaço legítimo deincidência.Só duas palavras a mais.Vai a primeira para o cuidado da tese com a pesquisa e a análise dajurisprudência constitucional brasileira, que a obra de nossos especia-listas, a exemplo do que sucede nos demais ramos do direito, tende sim-plesmente a ignorar.O escamoteamento da jurisprudência pela doutrina, entretanto, éde todo indesculpável. Não é que se pretenda impor ao teórico a submis-são ao entendimento dos tribunais - acentuei, ao prefaciar outra obrarecente: o que não é leal, sobretudo para o leitor jovem, é não dar contadele e transmitir, como verdades apodíticas, opiniões diametralmenteopostas a quanto se tem decidido - certo ou errado, não importa - navivência cotidiana, na Justiça, da lei e da Constituição.5. José Tarcisio de Almeida Melo, Direito constitucional brasileiro, DelRey, 1996, prefáciu.É auspicioso verificar que essa tendência tradicional está sendo su-perada por alguns dos melhores nomes da nova geração de
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