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O princípio da isonomia na tutela judicial individual e coletiva, e em outros meios. aos planos privados de saúde 1

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O princípio da isonomia na tutela judicial individual e coletiva, e em outros meios aos planos privados de saúde 1 Ricardo Perlingeiro Coordenador do Comitê Executivo do Conselho Nacional de Justiça para o monitoramento e resolução das demandas de assistência à saúde no Estado do Rio de Janeiro. Juiz Federal na Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da Associação Internacional de Direito Processual. Resumo: O fenômeno da judicialização das políticas de saúde e os outros meios de solução de conflitos, junto ao SUS e aos planos privados de saúde, são examinados neste texto sob o prisma do princípio da isonomia. Indica que o sistema jurídico brasileiro de ações coletivas é insuficiente e busca soluções que se aproximem de uma proteção judicial efetiva do direito à saúde, de uma igualdade de tratamento por parte do SUS, das agências reguladoras e das operadoras de planos de saúde em favor dos usuários dos seus serviços, sejam ou não demandantes judiciais, e, por último, de uma diminuição do número de processos judiciais repetitivos sobre a matéria em questão. Palavras-chave: Políticas de saúde. Judicialização. Sistema Único de Saúde. Tutela judicial individual e coletiva. As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Tutela Antecipada (STA) nº 175, 2 e, também, na Audiência Pública nº 4, promovida em 2009 por aquela Corte Suprema, demonstraram que grande parte dos inúmeros conflitos judiciais sobre o tema direito à saúde decorrem, especialmente, do 1 Adaptação da palestra ministrada no I Encontro do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde: A Justiça faz bem à saúde, organizado pelo Conselho Nacional de Justiça, e ocorrido no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos dias 18 e 19 de novembro de Originalmente publicado em: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivação do direito à saúde. Belo Horizonte: Fórum, p STF. STA nº 175-AgR/CE, Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg DJe, 30 abr RPGMBH_10_2012.indd /03/ :22:32 218 Ricardo Perlingeiro fato de a Administração Pública não atender à demanda devido à falta de registro junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) da prestação de saúde pretendida ou, apesar do registro na ANVISA, em razão da Administração Pública não fornecer regularmente a prestação de saúde por não estar prevista junto ao Sistema Único de Saúde (SUS). Percebe-se, facilmente, nesses conflitos a ocorrência de três características comuns: (a) a presença da Administração Pública como uma das partes litigantes; (b) o predomínio do interesse geral, transcendendo os limites das demandas apresentadas individualmente; e (c) a necessidade de prova científica especializada (farmacêutica, médica, gestão de saúde), inclusive como suporte ao controle jurisdicional da discricionariedade técnica. A propósito, a existência de milhares de causas sobre o tema direito à saúde indica estarmos diante de questões de interesse coletivo e que reclamam providências judiciais compatíveis. 3 De fato, considerando as principais razões desses conflitos, nota-se que o comportamento da Administração Pública ora questionado, na maioria das vezes, é único e de alcance geral, não se destinando apenas ao demandante. Isto leva a reflexões quanto à impotência dos instrumentos processuais vigentes no Brasil em matéria de tutela coletiva e se, efetivamente, são compatíveis com os conflitos de massa de interesse da Administração Pública e que versem o sobre direito à saúde. 4 Com efeito, as bases para um processo judicial próprio e compatível com a natureza diferenciada das causas de direito público em relação às de direito privado não se encontram consolidadas no direito brasileiro. É o que, na Europa, se conhece como jurisdição administrativa ou justiça administrativa. 5 Assim, as ações coletivas que tradicionalmente estão conectadas com o direito privado, quando diante de litígios de direito público, geram algumas incompreensões. 6 Vejamos dois exemplos: 3 Um relatório preliminar elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça aponta a existência de ações judiciais em matéria de direito público à saúde em curso nos tribunais estaduais e federais do Brasil (Dados preliminares relativos às demandas de assistência à saúde nos tribunais, Conselho Nacional de Justiça, Disponível em: Acesso em dez. 2010). 4 SILVA. A impugnação judicial de atos administrativos na defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. In: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, 27., p OBSERVATOIRE DES MUTATIONS INSTITUTIONNELLES ET JURIDIQUES. Administrative Justice in Europe. 6 Vânila Cardoso André de Moraes anota que há graves problemas na adoção das demandas coletivas para a solução das causas em que há presença da Administração Pública em juízo e que se discutem ações ou omissões materializadas em atos administrativos. O primeiro grande problema diz respeito à representatividade adequada para esta espécie de demanda, e a possibilidade da existência de interesses jurídicos controvertidos que não possam ser solucionados de forma uniforme. A segunda grande dificuldade diz respeito aos próprios efeitos da coisa julgada RPGMBH_10_2012.indd /03/ :22:32 O princípio da isonomia na tutela judicial individual e coletiva As ações coletivas, que devem ser conduzidas pelos que detiverem representatividade adequada, modernamente, são dotadas do mecanismo do opt in e do opt out típico das class actions. Este sistema permite que um grupo seja incluído ou excluído do procedimento judicial coletivo. Mas como seria possível que algum cidadão ou grupo de cidadãos fossem excluídos do alcance de uma decisão judicial que, por exemplo, determinasse à Administração a concessão de benefícios? Além disso, como conciliaríamos as ações individuais com as ações coletivas, tratando-se de questões afetas à Administração que, em razão da sua unidade, devam ser decididas uma única vez? As decisões conflitantes sobre questões fundadas no mesmo comportamento administrativo não seriam capazes de desestruturar a Administração Pública? 2. As decisões judiciais em procedimentos coletivos têm um alcance territorial limitado à sede do tribunal correspondente (art. 16, Lei nº 7.347/85). Porém, como cingir judicialmente os atos ou comportamentos administrativos de alcance regional ou nacional, cujos efeitos transcendam tais limites territoriais? Esta ruptura não seria, também, prejudicial à regular atuação da própria Administração? O Judiciário deve ser destinatário do princípio da isonomia, buscando tratar igualmente os jurisdicionados que se encontrarem na mesma situação fática. 7 que estão limitados na legislação, ao local da competência do órgão prolator, e não levam em consideração os efeitos materiais concretos do ato administrativo. Além disso, a possibilidade do ingresso de ações diversas, coletiva e individualmente de forma simultânea, acarreta contradição nos julgamentos com consequente quebra do princípio da isonomia levando a ineficiência do Poder Judiciário (A necessidade de adoção de um processo judicial público para o julgamento das ações de massa decorrentes de ações ou omissões da Administração Pública). 7 A lei deve tratar a todos de modo uniforme e que correlatamente as decisões dos tribunais não podem aplicar a mesma lei de forma diferente a casos absolutamente idênticos, num mesmo momento histórico. De fato, de nada adiantaria a existência de um comando constitucional dirigido ao legislador se o Poder Judiciário não tivesse que seguir idêntica orientação, podendo decidir, com base na mesma lei, no mesmo momento histórico (ou seja, sem que fatores históricos possam influir no sentido que se deva dar à lei) em face de idênticos casos concretos, de modos diferentes (WAMBIER. Sobre a Súmula n Revista de Processo, p. 150). No mesmo sentido: Ou melhor, a doutrina não tomou consciência de que, diante de variedade de decisões e das interpretações da lei, seria necessária uma elaboração dogmática capaz de garantir a segurança, a previsibilidade e a igualdade. Há que se dizer, sem qualquer pudor, que a doutrina do civil law cometeu o pecado grave ao encobrir a necessidade de um instrumento capaz de garantir a igualdade das decisões, fingindo crer que a lei seria bastante e preferindo preservar o dogma ao invés de denunciar a realidade e a funesta consequência dela derivadas. Em resumo: não há como ignorar, tanto no common law como no civil law, que uma mesma norma jurídica pode gerar diversas interpretações e, por consequência, variadas decisões judiciais. Porém, o common law, certamente com a colaboração de um ambiente político e cultural propício, rapidamente instituiu que o juiz não poderia ser visto como mero revelador do direito costumeiro, RPGMBH_10_2012.indd /03/ :22:32 220 Ricardo Perlingeiro Com base nesta orientação, justificam-se determinados instrumentos processuais, tais como: as ações coletivas, as súmulas vinculantes e o processo exemplar, que também servem à ideia de um amplo acesso à justiça e à redução dos processos judiciais repetitivos ou das causas de massa. No entanto, em se tratando de causas de direito público, na qual esteja em jogo comportamento ou atuação administrativa de alcance geral, a isonomia que decorre da prestação jurisdicional é duplamente necessária, principalmente, em função do dever de igualdade a que sempre esteve vinculada a Administração Pública na esfera material e extrajudicial. 8 Não seria lógico que uma atuação administrativa originariamente dirigida à coletividade, uma vez judicializada, fosse oponível tão somente aos que se dispusessem demandar; o Judiciário não deve ser associado a uma exegese que seja capaz de romper com o princípio da isonomia administrativa. 9 chegando a atribuir-lhe a função de criador do direito, enquanto o civil law permaneceu preso a ideia de que o juiz simplesmente atua a vontade do direito. De modo que o common law pôde facilmente enxergar que a certeza jurídica apenas poderia ser obtida mediante o stare decisis, ao passo que o civil law, por ainda estar encobrindo a realidade, nos livros fala e ouve sobre a certeza jurídica na aplicação da lei, mas, em outra dimensão, sente-se atordoada diante da desconfiança da população, além de envolta num emaranhado de regras que, de forma não sistemática, tentam dar alguma segurança e previsibilidade ao jurisdicionado (MARINONI. O julgamento liminar das ações repetitivas e a Súmula Impeditiva de Recurso. Leis e , de ). 8 Juan Carlos Cassagne considera o precedente administrativo como verdadeira fonte do Direito Administrativo (Derecho administrativo, t. I). No mesmo sentido, GARAY. La igualdad ante la ley. A propósito, o art. 52, II, da Lei nº 9.784/99 dispõe que o ato administrativo deve ter uma fundamentação específica caso deixe de aplicar a jurisprudência administrativa. Também vale observar o art. 10 do Código Colombiano de Procedimento Administrativo e do Contencioso Administrativo (Lei 1.437/2011): ao solucionar os assuntos de sua competência, as autoridades aplicarão as disposições constitucionais, legais e regulamentares de maneira uniforme a situações que tenham os mesmos pressupostos fáticos e jurídicos. Com este propósito, ao adotar decisões de sua competência, deverão tem em conta as sentenças de uniformização jurisprudencial do Conselho de Estado que interpretem e apliquem tais normas. 9 No direito italiano, a decisão que anula um ato administrativo indivisível, que atinja terceiros ou que seja normativo, produz coisa julgada erga omnes. Cf. TRAVI. Lezioni di giustizia amm, p A coisa julgada erga omnes, decorrente de decisão que anula ato administrativo normativo, sucede, ainda, na Bélgica, França e Portugal, embora sua eficácia possa ser delimitada no tempo. Cf. OBSERVATOIRE DES MUTATIONS INSTITUTIONNELLES ET JURIDIQUES. Administrative Justice in Europe, p. 74. Na Espanha, dispunha o art da Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1956: La sentencia que anulare el acto o disposición producirá efectos entre las partes y respecto de las personas afectadas por los mismos. Atualmente, a legislação espanhola dispõe sobre o assunto da seguinte maneira: Art La sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimación del recurso contencioso-administrativo sólo producirá efectos entre las partes. 2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas. 3. La estimación RPGMBH_10_2012.indd /03/ :22:32 O princípio da isonomia na tutela judicial individual e coletiva Em matéria de direito público à prestação de serviços e produtos de saúde, reconhecer o comando judicial apenas em favor dos demandantes significaria fragmentar, ou mesmo desestruturar, o sistema público de saúde, evidenciando um modelo excludente das minorias, daqueles que não tem acesso à justiça, e rompendo com a ideia de um sistema de saúde universal e igualitário. 10 Portanto, tais questões necessitam ser decididas, uma única vez e com eficácia erga omnes. Nesse contexto, e em busca de soluções inclusive de lege ferenda para o sistema judiciário brasileiro, vale examinar o tema ações coletivas x ações individuais, no SUS e nos planos privados 11 à luz de três perspectivas distintas: (a) causas de direito à saúde envolvendo o SUS; (b) causas de direito à saúde envolvendo planos privados, mas que tenham como fundamento os atos ou normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) ou de outro segmento da Administração; (c) causas de direito à saúde envolvendo planos privados sem relação com os atos ou normas da ANS ou da Administração. Tomemos, inicialmente, o exemplo do pedido de medicamento junto ao SUS. O pedido individual para que o SUS forneça ao demandante um medicamento novo, se procedente, corresponde ao reconhecimento judicial de que a lista oficial de medicamentos deve ser alterada. Não restam dúvidas de que este reconhecimento é de interesse geral e, assim, partindo-se da premissa de que o Judiciário considera necessária a inclusão do medicamento na lista, seria acertado que o SUS não apenas o entregasse ao demandante, mas, principalmente, promovesse a modificação da lista e disponibilizasse o mesmo a todos que se de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efectos entre las partes. No obstante, tales efectos podrán extenderse a terceros en los términos previstos en los artículos 110 y 111. Art. 73. Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en lo caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente (Ley 29/1998). No Código Colombiano de Procedimento Administrativo e do Contencioso Administrativo (Lei 1.437/2011), art. 189, está disposto que a sentença que declare a nulidade de um ato administrativo em um processo terá efeito de coisa julgada erga omnes. A que negue a nulidade pedida produzirá coisa julgada erga omnes, porém somente em relação com a causa petendi julgada. 10 A respeito da questão, Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo assinalaram que as dificuldades daí resultantes se evidenciam na prática, mormente nos casos-limite relacionados ao direito à saúde, de tal sorte que a solução judicial dessas questões, mesmo quando alcançada, não deixa de apresentar um efeito colateral questionável e até perverso, no sentido de assegurar o direito apenas àqueles que possuem meios de acesso ao Judiciário (Algumas considerações sobre o direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de 1988). 11 Título original de um dos painéis do I Encontro do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde: A Justiça faz bem à saúde (18 e 19 de novembro de 2010). RPGMBH_10_2012.indd /03/ :22:32 222 Ricardo Perlingeiro encontrassem na mesma situação. Essa medida seria uma consequência indireta da decisão judicial, já que o SUS não deve agir diferentemente em face dos cidadãos. E justamente por tal razão, o impacto socioeconômico e o interesse público desta providência necessitariam ser, prévia e exaustivamente, discutidos no processo judicial, não sendo possível ao magistrado, quando do julgamento, ignorar tais efeitos indiretos da sua decisão. A propósito, em uma ação judicial na qual foi alegada a necessidade dos medicamentos Interferon Peguilado Alfa-2a ou Alfa-2b e Ribavirina, para o tratamento da doença Hepatite Crônica, do Tipo C, um dos ministros do Superior Tribunal de Justiça entendeu que à luz dos princípios democráticos, da isonomia e da reserva do possível, não há dever do Estado de atender a uma prestação individual se não for viável o seu atendimento em condições de igualdade para todos os demais indivíduos na mesma situação. 12 Contudo, dessa maneira, somente as decisões de procedência teriam potencialidade para produzir efeitos gerais, restringindo-se as decisões de improcedência aos demandantes individuais, o que estimularia a pulverização de litígios contra a Administração Pública, em busca de uma decisão favorável, fragilizando o princípio do juiz natural e aumentando a insegurança com decisões conflitantes, em especial as de natureza urgente. 13 Compreensível, portanto, a doutrina que pretende afastar dos procedimentos judiciais individualizados os pedidos de medicamentos novos, que não estejam incluídos nas listas oficiais, sob o fundamento de que a essência destas causas é coletiva e, como tal, devem ser decididas. 14 Na mesma direção, o STF, por ocasião do julgamento da referida STA nº 175, assinalou que o Poder Judiciário, o qual estaria vocacionado a concretizar a justiça do caso concreto (microjustiça), muitas vezes não teria condições de, ao examinar determinada pretensão à prestação de um direito social, analisar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte, com invariável prejuízo para o todo. 12 Voto-vista proferido pelo o Min. Teori Albino Zavascki no RMS nº /PR. 1ª Turma. DJe, 24 ago Vale conferir as críticas de Cassagne a respeito da segurança jurídica e do equilíbrio entre os poderes estatais, o qual utilizou a expressão gobierno de los jueces para se referir à deformidade do sistema argentino, que permite um controle difuso e que qualquer tribunal do extenso território daquele país anule, com efeitos erga omnes, um decreto do Poder Executivo. Cf. PÉREZ; CASSAGNE. La Justicia Administrativa en Iberoamérica, p BARROSO. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Revista de Direito Social, p A propósito, cumpre destacar a obra coletiva organizada por Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto (Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie). RPGMBH_10_2012.indd /03/ :22:32 O princípio da isonomia na tutela judicial individual e coletiva Logo, a solução ideal que no Brasil dependeria de norma seria considerar o fundamento da pretensão individual (por exemplo: a alteração da lista de medicamentos) uma questão prejudicial dependente de um processo autônomo de natureza coletiva e de iniciativa de órgãos públicos dotados de independência. Este incidente seria de competência privativa de um único tribunal, legitimado constitucionalmente, e capaz de
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