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Resumen tema 1. Historia del derecho

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    Resumen tema 1. Historia del derecho. María Jiménez Rodríguez. 17/10/2016    1. La historia del derecho: concepto, objeto y problemas metodológicos. I. Historia y derecho. A) LA HISTORIA Y EL DERECHO HISTORICO. Las definiciones sobre la Historia suele comprender tanto la realidad acontecida, como la ciencia que procede a su elaboración, interpretación y enseñanza. Hablamos así de la historia-realidad e historia-conocimiento, aunque ambas tratan de lo mismo. Cabe pues admitir que la Historia es la elaboración del conocimiento científico referente al pasado humano, entendiendo por dicho conocimiento al fundado en una metodología racional y que interpreta lo realmente acontecido y se desentiende del mundo imaginario. Voltaire definió la Historia como: “el relato de los hechos que se tienen por verdaderos, al contrario de la fábula, que es el relato de los hechos que se tienen por falsos”.  La no existencia actual del hecho histórico condiciona cualquier reflexión sobre el sentido y el objeto de la historia, distinguiendo entre hechos meramente pasados y hechos o fenómenos históricos, los cuales, por su especial condición, habrían logrado una permanencia virtual que les permitiera gravitar de alguna forma en el presente. Nos encontraríamos pues ante determinados hechos que por incidir de manera peculiar en el decurso del hombre, han adquirido perdurabilidad o categoría histórica. Otros, en cambio, al formar parte de lo que se llamó “parte estéril de la Antigüedad”, serían desdeñables para el historiador. Tal interpretación, sometida a crítica desde perspectivas filosóficas resulta también dudosa o recusable en la órbita de la investigación histórica. Dada la multiplicidad de las ciencias que constituyen el conjunto de lo que llamamos Historia, sucede que lo que podía ser irrelevante desde una óptica científica, acaso es muy significativo desde la otra. Resulta ciertamente difícil que cualquier hecho o fenómeno carezca de sentido e interés, bien en sí mismo o como parte y justificación de una estructura más amplia. 1.   La Historia como ciencia. Al hablar del hecho histórico como objeto de conocimiento científico no nos referimos a los meros acontecimientos, sino sobre todo a los fenómenos sociales que aquéllos srcinan o transforman. Todo cuanto ha sucedido al hombre en el transcurso del tiempo cobra sentido en un determinado contexto.  Desde el renacimiento al s. XIX, la Historia fue concebida y expuesta primordialmente como una historia política, diplomática o militar. A partir de entonces, el desarrollo de la historia de la civilización y la cultura ha propiciado una concepción más dilatada que indaga no tanto en el hecho en sí cuanto los acontecimientos sociales que lo explican. Se ha producido por ello en nuestro tiempo un rechazo, a lo que los autores llamaron “historia de acontecimientos” , es decir, a la historia de los sucesos que son expuestos luego en un relato presuntamente homogéneo. En su lugar se proclama la “historia seriada”, que es una historia de problemas sobre un período cronológico más amplío, a base de descomponer analíticamente la realidad en niveles de descripción para operar luego con sus diferentes ritmos evolutivos. Con el concurso especial de la historia demográfica y de la historia económica, notoriamente desarrolladas en las últimas décadas, se aboca a cierta historia social   , que no pretende ser una más entre las ciencias del conocimiento histórico, sino que reclama cierto carácter de legitimidad en solitario. Historia social e historia total, Pierre Vilar ha denunciado el peligro de confundir la historia total    con cierta “literatura vaga que trataría de hablar a todo propósito de todo”, señalando que si la Historia no debe ser un simple relato de acontecimientos, tampoco puede desentenderse en ellos. Nos encontramos pues hoy con el afianzamiento de la historia social o integradora en la medida en que cualquier fenómeno histórico debe ser explicado desde los múltiples condicionamientos que concurren en la vida real, así como con un proceso de revisión de sus resultados y excesos, entre los que se cuenta el repudio indiscriminado a cuanto significaba la llamada historia tradicional. 2.   El juicio del historiador. Al florecimiento de los estudios históricos en la Alemania de primeros años del s. XIX, cabe remitir el srcen de un problema tradicional y siempre discutido: la objetividad histórica. Leopoldo von Ranke, en el prólogo a su Historia de los pueblos románicos y germánicos , aparecida en 1824, adelantó una célebre respuesta positiva al problema, al pretender que ese libro mostrara sólo aquello que realmente había sido, las cosas como simplemente acontecieron. Es difícil aceptar sin reservas una afirmación tan simple, y por ello los historiadores lo han sometido a numerosas matizaciones. En primer lugar porque de hecho la Historia nunca puede ser el conocimiento de cuanto es cognoscible, lo que implica que el historiador haya de pronunciarse personalmente. Debe asimismo fundamentar un razonamiento deductivo a la hora de extraer los datos, relacionarlos y extraer sus causas.  De otra parte el historiador no puede ser un mero coleccionista de datos. La realidad histórica necesita para penetrar en el presente de una cierta configuración. La relación del historiador con las fuentes se traduce en un diálogo y conduce inexorablemente a un juicio. En fin, la interpretación entre el pasado y el presente no posibilita una historiografía. Ahora bien, con independencia de que sea deseable o posible esa objetividad, la atribución de objetividad a un historiador tiene que ver con su rechazo en adoptar juicios apriorísticos, atenerse a las fuentes de conocimiento, y hacer uso de una serie de cautelas científicas. B) EL DERECHO EN EL TIEMPO. 1.   Derecho, moral y usos sociales. Cualquier tipo de sociedad aparece regida y ordenada por determinadas normas. Entre esas normas se han solido distinguir las morales o de sentido religioso, las propiamente jurídicas y las normas o usos sociales. Desde la óptica de la Historia del Derecho tal diferenciación no carece de importancia, puesto que la disciplina ha de ocuparse de historiar lo jurídico y desentenderse de aquello que no lo es. La definición de normas morales, jurídicas y usos sociales han venido siendo objeto de permanentes desacuerdos y probablemente, desde planteamientos teóricos y generales, constituye un problema irresoluble. Hay normas morales cuya contravención (ej: el pecado), coincide con el delito ruptura del orden jurídico, y otras que nada tienen que ver con el Derecho. Existen además normas jurídicas que carecen de valor moral, como es el caso de las leyes de tráfico. Es notorio también que la moral y usos sociales concuerden en determinadas sociedades y etapas históricas, mientras que en otras aparecen como realidades muy diferenciadas. El Derecho por su parte suele acomodarse a los principios morales, más o menos elásticos, que imperan en la sociedad. Finalmente, el deslinde derechos-usos sociales no han sido nunca claro. En primer lugar porque junto al derecho escrito existe un derecho consuetudinario, más fácilmente confundible con determinados usos. En segundo lugar porque el mismo derecho escrito ha incidido en esos usos. La identificación de las normas jurídicas en razón de su coactividad constituye ciertamente un cierto clarificador, si bien no resolutorio. Y ello porque aparte de la dudosa coacción que sea posible ejercer en ciertos casos para restablecer el orden  jurídico violado, determinadas normas morales y algunos usos sociales pueden resultar y resultan de hecho más coactivos que muchas solemnes normas jurídicas. Con ciertas cautelas cabría admitir que las normas jurídicas, a diferencia de las morales o los usos, son aquellas cuya vulneración es perseguida por el grupo social organizado mediante procedimientos coactivos que se traducen en la pena. Asimismo cabe considerar como  procedimiento diferenciador de unas y otras normas, las consecuencias que se derivan de la infracción. 2.   La historicidad del Derecho. El Derecho se halla intrínsecamente afectador por el tiempo. Ahora bien, si lo que en un momento es norma jurídica, después dejó de serlo, habrá que convertir en la imposibilidad de llevar a cabo una Historia del Derecho con los esquemas de lo jurídico vigente en una determinada época. Ello significa, en fin, que nuestra ciencia no puede ser entendida como el conjunto de antecedentes históricos del Derecho actual. El Derecho cambia porque cambian con el tiempo las relaciones sociales que regula. Ahora bien, el Derecho exige  per se  cierta estabilidad, sin la cual él mismo carece de sentido. Es preciso que las consecuencias potencialmente incluidas en las relaciones  jurídicas puedan surtir efecto en el tiempo a tenor de su cumplimiento o inobservancia, garantizándose la seguridad del orden social. Según expresión de Rascoe Pound en sus Interpretaciones de la historia jurídica , “el Derecho tiene que ser estable y sin embargo no puede permanecer inmóvil”.  La cuestión nos lleva a considerar el cambio histórico y el posible particularismo en el desarrollo de lo jurídico. La evolución de la sociedad en el tiempo no es algo rectilíneo u homogéneo. La existencia de periodos de prosperidad y depresión, como consecuencia de factores diversos, condiciona junto a otras circunstancias que se hable de movimiento cíclicos, o bien de fenómenos históricos de corta o larga duración. De otra parte, en una consideración global, la evolución de la cultura y muy especialmente de la técnica se produce con un ritmo de aceleración creciente. Quiero esto decir que las transformaciones sociales del último siglo resultan impresionantes ante la aparente inmovilidad de centenares de milenios del mundo prehistórico. En términos generales cabe afirmar que el ritmo jurídico es más lento, por cuanto de ordinario el Derecho el derecho evoluciona para acompasar su normativa a procesos de cambio ideológico, económico o social, ya iniciándose o incluso concluidos. Esa mayor fijeza del Derecho tiene obvia relación con el idioma que le sirve de aparato de expresión. Ya Goethe reprochó al lenguaje jurídico que por sus ataduras formalistas careciera de autentica libertad. Como fenómenos culturales independientes, se ha destacado el paralelismo entre la evolución del Derecho y la del idioma. Tal paralelismo fue advertido en 1875 y reiterado en nuestro siglo, destacaron ellos la lentitud en el cambio de lo jurídico y lo idiomático.
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