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Resumo do texto; O escravo ante a lei civil e a lei penal e a lei penal no império – Fundamentos de historia do direito

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O escravo ante a lei civil e a lei penal e a lei penal no império – Fundamentos de historia do direito: “A Constituição imperial determinava, em seu artigo 6.º, inciso I, serem cidadãos brasileiros os nascidos no Brasil, „quer sejam ingênuos, ou libertos‟ (...).” (p. 376). Com isso, atribuía-se, assim, ao exescravo a cidadania, embora restrita. Ao contrário dos escravos, que eram habitantes não-cidadãos do país., os libertos faziam parte da massa de cidadãos ativos. “No projeto constitucional da
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  O escravo ante a lei civil e a lei penal e a lei penal no império  –  Fundamentos dehistoria do direito:   “A Constituição imperial determinava, em seu artigo 6.º, inciso I, serem cidadãos brasileiros osnascidos no Brasil, „quer  sejam ingênuos, ou libertos‟   (...).” (p. 376). Com isso, atribuía-se, assim, ao ex-escravo a cidadania, embora restrita. Ao contrário dos escravos, que eram habitantes não-cidadãos dopaís., os libertos faziam parte da massa de cidadãos ativos. “No projeto constitucional da AssembléiaConstituinte de 1823 (...) também se atribuía cidadania aos „escravos que obtiverem carta de alforri a‟ (art.5.º, IV) (...).” (p. 376). Após a leitura dos Anais da Assembléia Constituinte de 1823, houve uma ampladiscussão sobre a cidadania do liberto. O temor a uma revolta de escravos como a ocorrida nas Antilhas juntava-se à retomada do tráfico em maior escala. Por isso, muitos como o padre Henriques de Resendee Silva Lisboa foram a favor da concessão da cidadania aos libertos. “Despontavam, assim, ascontradições filosóficas e jurídicas entre a formulação constitucional oriunda da tradição iluminista e arealidade social da escravidão. As demais fontes jurídicas sobre a escravidão é que realmente regulavamquotidianamente sua existência na sociedade imperial. Vigiam as Ordenações Filipinas, na ausência doCódigo Civil, mas aplicavam-se aos escravos e às relações jurídicas de que participavam, sobretudo asleis civis ordinárias, a legislação colonial não derrogada, o Código Comercial (1850), a jurisprudência, osatos administrativos do governo imperial, os pareceres oficializados do Instituto dos Advogados do Brasile (...) o direito canônico e o direito romano. Quanto ao crime, vigoravam e aplicavam-se ao escravo oCódigo Criminal de 1830, o Código de Processo Criminal e sua reforma, a legislação ordinária e demaisfontes de direito, como na lei civil.” (p. 378).   Origem e Termo de Escravidão no Império   “No Brasil, a escravidão negra srcinava-se no tráfico africano (...) e no nascimento (...).Essa dupla srcem somente durou até 1830, quando a lei de 7 de novembro (...) determinou a ilegalidadedo tráfico (...).” (p. 379). Após essa data, a srcem da escravidão restringiu-se ao nascimento, emboracontinuasse existindo o tráfico ilícito. “Em data tão tardia quanto 1859, o Instituto dos Advogados doBrasil pronunciou-se a respeito a pedido do governo imperial, reiterando que era livre o filho de mãeescrava nascido em tais condições, bem como seus descendentes. O termo da escravidão ocorria, juridicamente, de três maneiras: a morte do escravo, a sua manumissão (alforria) ou pela lei. ” (p. 380).   O Escravo e a Lei Civil   “Do ponto de vista civil o escravo era res, simultaneamente coisa e pessoa. Mas nãoparticipava da vida da civitas, pois estava privado de toda capacidade. Em conseqüência, não tinhadireitos civis, muito menos políticos e também não podia atuar em atos como testemunhar em juízo,testar, contratar ou exercer tutela. (...) não constituía, de direito, família, mas apenas uniões de fato (...).”  (p. 383). À época da independência, havia um projeto que colocava o escravo como senhor legal doseu pecúlio, podendo assim por herança ou doação deixa-lo a quem quiser. Já no Império, o AvisoMinisterial n. 16, de fevereiro de 1850, reiterando disposições das ordenações, proibia testamentos deescravos. “No campo das obrigações vigiam princípios semelhantes: a regra era a de que oescravo não se obrigava, nem a seu senhor ou a terceiros. Como objeto de relações jurídicas, aplicavam-se amplamente ao escravo os institutos da lei civil, quer no campo do direito obrigacional (...) quer nocampo dos direitos reais (...)”.   O Escravo e a Lei Penal    Ao contrário da legislação civil, “(...) a história da legislação penal compreende doismomentos diferentes: o período colonial, no qual vigoravam as Ordenações Filipinas e seu livro V; e operíodo imperial, caracterizado pelo Código Criminal de 1830, pelo Código de Processo Criminal e pela  legislação específica, quer oficial, quer oficializada (...).” (p. 388). “Na lei penal, diferentemente dacivil, o escravo sujeito ativo ou agente do crime era considerado pessoa e não coisa, o que significavadizer que respondia plenamente por seus atos, como imputável. Enquanto sujeito passivo, o mal a elefeito era considerado não dano mas ofensa física, (...) embora cabendo ao proprietário indenização civil (...).” (p. 388). Ao contrário da legislação imperial, a qual repreendia os castigos impostos pelosenhor, “A legislação colonial negava-se ao senhor o direito de vida e morte, concedendo apenas aaplicação de castigo „moderados‟, que definia. O Código Criminal do Império (art. 14, § 6.º) seguiu essaorientação (...).” (p. 389). “No caso de crimes praticados por escravos e suas penalidades, no períodocolonial, (...) aplicavam-se os mesmos procedimentos cruéis e infamantes (...) a homens livres e escravos,embora para estes, por sua condição, as sanções fossem em geral mais duras, de direito e de fato. AConstituição de 1824 (...) proibiu tais procedimentos. (...) foi também abolida, no Código Criminal de 1830,a pena de açoites, exceto para escravos. “ (p. 389). Ainda restritivamente em relação ao escravo,proibia-se a comutação da pena de morte em prisão perpétua e a de galés em prisão com trabalhosforçados, ambas aceitas para os homens livres. “Quando o fato criminoso, praticado por escravo, causavatambém danos civis, o senhor deveria indenizar o ofendido até o limite do valor do escravo. (...) o crimede insurreição era visto como o mais grave delito praticado pelo escravo (...) .” (p. 391). No entanto, umaextensa legislação foi criada destinada a reprimir fugas e levantes e a eliminar quilombos ou dificultar seuestabelecimento.O estudo do direito positivo brasileiro relativo à escravidão permite constatar a existênciade um convívio conflituoso entre o fato histórico concreto e a concepção de justiça e direito dominante,fundamentada no cristianismo e, mais diretamente, na ideologia liberal. Havia amplo leque decontradições: contradição teológica, filosófica, contradição jurídica, entre outras. A resolução ficou para acampanha abolicionista, pois o problema, antes de ser jurídico, era social, econômico e moral.   Estados, elites e a Cultura jurídica do Século XIX  –  Historia do Direito no Brasil,Capítulo 3: O texto busca refletir sobra a formação da cultura jurídica nacional e de que maneira oideal liberal influenciou na criação das instituições e nos operadores do direito em nossoterritório. Vejamos:3.1 O liberalismo pátrio: natureza e especificidadeSão princípios do liberalismo a liberdade pessoal, o individualismo, a tolerância,dignidade e crença na vida. Outras características suas são: no plano econômico, a propriedade privada, economia de mercado, ausência ou minimização do controleestatal, a livre empresa e a iniciativa privada; no plano político-jurídico, consentimentoindividual, representação política, divisão dos poderes, descentralização administrativa,soberania popular, direitos e garantias individuais, supremação constitucional e estadode direito.Como se verá, a adaptação do liberalismo iluminista europeu foi amplamente limitado por interesses locais, resultando em uma estrutura político-administrativa patrimonialista e conservadora, criado para servir de suporte aos interesses dasoligarquias. Tal situação denunciava a “ambigüidade da junção de „formas liberais sobreestruturas de conteúdo oligárquico‟”, com aparência de formas democráticas (p. 76).     No início dos movimentos pela independência, houve uma compatibilização deinteresses da população com as elites locais. Estes visavam a eliminação dos vínculoscoloniais e aqueles a busca da igualdade econômicas e sociais. Conseguido o intentolibertário, as formas liberais de poder determinaram a manutenção do status quo ante,em uma formação pseudo- democrática de dominação. Assim, “o Estado brasileiro nasce„em virtude da vontade do próprio governo (da elite dominante)” (p 77), acabando por   prevalecer um liberalismo conservador praticado por minorias hegemônicas eantidemocráticas. A retórica conservadora sobre o liberalismo fundava-se numaconcepção de democracia que negava às massas incultas a capacidade de participação(p. 78).3.2 O liberalismo e a cultura jurídica no século XIXO liberalismo, após o processo de desvinculação da Metrópole, representava amodernização do Estado. No início, houve um embate entre liberais radicais econservadores, com a vitória desses, o que resultou em um sistema dissociado de práticas democráticas, conciliação com a estrutura patrimonialista colonial, introduzindo “uma cultura jurídico - institucional marcadamente formalista, retórica e ornamental” (p. 79).Após a independência, dois fatores foram fundamentais para edificação de uma cultura jurídica nacional: a criação dos cursos de direito (Recife e São Paulo) e a criação deuma Constituição e leis próprias brasileiras.Quanto às faculdades de direito, sua finalidade primeira era atender as necessidades burocráticas do Estado. A faculdade de Recife se constituiu na vanguarda científica doBrasil, enquanto a Academia de São Paulo aderiu ao periodismo e à militância política,sendo um centro privilegiado de formação de intelectuais destinados à cooptação pela burocracia estatal.O segundo grande fator para emancipação da cultura jurídica brasileira foi a elaboração própria do sistema legal, a partir de uma constituição. Diga-se que a fachada liberaldesse sistema, apoiado pela monarquia, ocultava o escravismo e excluía a maior parteda população do país. Destacam-se, ainda, o Código Criminal de 1830 e Código deProcesso Criminal de 1832, que extinguiu a estrutura colonial portuguesa, que eraapoiada sobre os ouvidores e juízes de forma, na tentativa de criação de uma burocracia profissionalizada de administração da Justiça. Reforçava-se, dessa forma, a dominação  patrimonialista, com exercício da Justiça apoiada no “mais „absol uto policialismo  judiciário‟” (p. 88).  É de se ressaltar, ainda, o Código Comercial, de 1850 e Código Civil que, não obstante projetos existentes desde de 1860, somente foi aprovado em 1916, tendo-se em conta que “para a burguesia, a ordenação do comércio e da produção da riqueza era mais imperiosa do que a proteção e a garantia dos direitos” civis (p. 88). Isso não impediu,contudo, que o projeto de Clóvis Beviláqua tivesse uma “mentalidade patriarcal, individualista e machista de uma sociedade agrária e  preconceituosa” (p. 89) e quetraduzisse “intentos de uma classe média consciente e receptiva aos ideais liberais masigualmente comprometida com o poder oligárquico familiar” (p. 90).    3.3 Magistrados e Judiciário no tempo do ImpérioEsses profissionais, formados em Coimbra, tinham um “procedimento pautado nasuperioridade e na prepotência magisterial”, “preparados e treinados para servir aosinteresses da administração colonial” (p. 91). Como ressalta o Autor, os juízes foram  pilares de sustentação na criação de uma organização política nacional e um dos principais agentes de articulação da unidade nacional. Estavam, dessa forma,identificados com o poder político, bem como eram controlados através de remoções, promoções, suspensões e aposentadorias do governo central, em uma transplantação dosvícios crônicos da Metrópole.Em 1871 foi realizada a maior reforma do sistema jurídico no império, com o objetivo principal de separar as funções policiais e judiciárias misturadas em 1841 (eaumentando as restriçõe s ao exercício de cargos políticos), em uma “tênue estratégialegal de transição do escravismo para a produção livre” (p. 95). As competências dos Juízes de Paz foram alargadas e, juntamente com os Tribunais do Júri, constituía umataque frontal à elite judicial, no dizer de FLORY.Enquanto os magistrados foram formados, em sua maioria, em Coimbra, os advogadostiveram sua educação no Brasil, sendo que a relação de cada um com o Poder Público era distinta. Todavia, “foi no cenário instituído por uma cultura marcada peloindividualismo político e pelo formalismo legalista que se projetou a singularidade deuma magistratura incumbida de edificar os quadros político-  burocráticos do Império” (p. 98).3.4 O perfil ideológico dos atores jurídicos: o bacharelismo liberalDe acordo com o Autor, o bacharel dos séculos XIX e XX não exerceram papel muitodistinto do magistrado português no período colonial. O bacharelismo, na verdade,favorecia uma formação liberal-conservadora. Foi, contudo, o periodismo nauniversidade, principalmente no largo do São Francisco, que determinou a forma deatuação e a formação intelectual do acadêmico das leis. Assim, este adere aoconhecimento ornamental e ao cultivo da erudição lingüística, buscando sempre a primazia da segurança, ordem e liberdades individuais, criando, determinando, como jádito, um profissional essencialmente moderado e conservador. Foi o liberalismo, dessaforma, a grande bandeira ideológica defendida e ensinada nas academias jurídicas,sendo que o bacharel assimilou e viveu projeções liberais dissociadas de práticasdemocráticas. O Liberalismo, nesse contexto conservador, não estava necessariamenteacompanhado de democracia, nem sequer a despatrimonialização do Estado Brasileiro.A cultura jurídica brasileira foi co nduzida, então, “a um estranho e conveniente ecletismo: à tradição de um patrimonialismo sócio-político autoritário (de inspiraçãolusitana) com uma cultura jurídica liberal-burguesa (de matiz francês, inglês e norte- americano)” (p. 102).  Rui Barbosa foi quem melhor sintetizou essa cultura jurídica tradicional,individualizante e formalista, cujo imaginário social era distante do Direito vivo ecomunitário bem como da população, em uma atividade advocatícia descomprometidacom a vida cotidiana.
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