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Taller 5 de Metodologia

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Taller 5 de Metodologia
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  Page 1  of 7   UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO MAESTRÍA EN DERECHO INTERNACIONAL CON ÉNFASIS EN DERECHO INTERNACIONAL DE LOS NEGOCIOS PROMOCION: París II (2019-2020) año I  CURSO: METODOLOGÍADE LA INVESTIGACIÓN  NOMBRE: FRANCO AMEZQUITA JULIANA RAQUEL Y SABAS ECHAVARRÍA LUISA CAROLINA E-MAIL:   juliana.franco00@gmail.com   –  lcsabas@gmail.com ENTREGA: 10 de octubre de 2019 EVALUACIÓN: PUNTAJE:   TALLER 5 TEMA : Fuentes del Derecho en la globalización. TÍTULO: La juridicidad de los estándares del derecho blando en el derecho internacional privado colombiano. RESUMEN DE LA PROPUESTA: El contrato es el “acto fundamental de autonomía privada” 1 , recipiente de toda manifestación interpartes , donde las mismas deciden establecer la gobernanza de sus transacciones, debiendo primar de manera preponderante lo que estas estipulen en el contrato. La globalización supone el reto de hallar puntos jurídicos comunes específicos a una transacción o materia, de forma tal que, las propuestas contenidas en estándares internacionales de las industrias en áreas específicas se manifiestan como una alternativa apropiada a condiciones transaccionales, como un detalle y pericia propia de esas operaciones mercantiles, cuya aplicabilidad es de usanza en un sector. Por lo anterior, las partes dentro de su contrato pueden encontrar conveniente, pactar estándares internacionales, ya como ley aplicable, ya como una inclusión particular en el clausulado del contrato aplicable para ciertos puntos del mismo, sin embargo, nace la incógnita sobre su  juridicidad en Colombia, no es un tema pacífico, pues su reconocimiento puede contraponer principios, jerarquías normativas o preceptos constitucionales entre sí, abriendo un debate que ha sido abordada por la doctrina y la jurisprudencia. PALABRAS CLAVE: Derecho Internacional,   Fuente de Derecho, Contrato, Estándar Internacional, Autonomía de la Voluntad, Soft Law, Hard Law. DESCRIPTORES DE LA PROPUESTA: 1  Autonomía Privada. Martha Lucía Neme Villareal. Pág. 13.  Page 2  of 7   PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: ¿Cuál es el valor que se ha otorgado en Colombia a los estándares internacionales del derecho contractual internacional como fuente de derecho? EJES TEMATICOS:  1. ¿Qué es un estándar internacional, que se entiende por estándares internacionales? Robert Keohane y Joseph Nye definieron las relaciones transnacionales como los “contactos, coaliciones e interacciones a través de los límites estatales que no están controlados por los órganos de gobierno de política central extranjera ” 2  Siguiendo a Cafaggi en sus planteamientos sobre la  – Regulación Particular Transnacional-, se puede señalar que el grado de participación de los actores atiende a diferentes modelos regulatorios en la creación de estándares así 3 : a) Liderados por la industria; b) Primordialmente organizacional y liderado por ONG; c) Liderado por expertos; d) El modelo de múltiples asociados; Los mismos pueden implicar un conflicto de interés y aunque en la creación de estándares se busca unificar las prácticas que conlleven la realización de la actividad de manera segura y eficiente, los interesados pueden ejercer influencia en la creación de los mismos. La expresión “estándar”, en especial referencia al ámbito internacional que nos interesa, es invocada en un sinnúmero de potenciales contenidos diversos: como criterio, como buenas prácticas, como principio, como regla, norma, y con diversas funciones o roles: interpretativo, como base para fundar imperativos, como parámetro de medición de un determinado índice de satisfacción. Esto requiere ser clarificado, y en ciertos aspectos o materias, delimitado y diferenciado, permitiendo limpiar conceptualmente esta multiplicidad de significados usados en la práctica. Según la ISO 4 : “ Los estándares son acuerdos (normas) documentados que contienen especificaciones técnicas u otros criterios precisos para ser usados consistentemente como 2  SLAUGHTER, ANNE-MARIE. Global government networks, global information agencies, and disaggregated Democracy. Michigan Journal of International Law. 2003. p. 1041-1075. 3   CAFAGGI, FABRIZIO. “Los nuevos fundamentos de la regulación privada Trans - nacional”, Revista de Derecho  Privado, Universidad Externado de Colombia, N.º 26, enero-junio de 2014, pp. 185-217. 4  International Organization for Standarization,  Page 3  of 7   reglas, guías, o definiciones de características para asegurar que los materiales productos,  procesos y servicios se ajusten a su propósito ” 5 . Los estándares son construcciones culturales, efectuadas por quienes poseen autoridad ética, técnica, teórica o científica, según el caso, de público conocimiento que nos dan confianza en nuestro accionar, pues nos sirven de guía y referencia, y a posteriori permite controlar lo producido para realizar sobre ello un juicio de valor. 2. ¿Cuáles son los principales estándares en materia de derecho contractual que se han identificado en el ámbito del derecho internacional? Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, además de otros que conforman el Derecho Uniforme del Comercio Internacional, como la Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, LEX MERCATORIA  y normas ISO. 3. ¿Cuál es el valor que se ha otorgado en Colombia a los estándares internacionales del derecho contractual internacional como fuente de derecho? 3.1. Cuáles son los estándares del ámbito internacional que se han identificado en el derecho colombiano. Se ha dicho que los estándares internacionales pueden tener mayor o menor valor legal y persuasivo dependiendo de su srcen, características, idioma y mecanismos de cumplimiento 6  y así como los participantes que en ella intervienen, se han identificado los siguientes esquemas para su incorporación, dependiendo de la relación que se dé entre los actores públicos y privados a. Hibridación entre las herramientas del derecho público y el derecho privado, en donde los principios de uno y otro se aplican a su vez a las organizaciones privadas y públicas para regular su actividad. b. La creación normativa por colaboración, aquí los actores privados se involucran en procesos cuyas normas son creadas de manera conjunta con los públicos o los actores 5  https://www.iso.org/standards.html  6   “Global standards are not easy to manage: Their srcin, character, distinct language and enforcement mechanisms as well as their constituencies all enhance or detract from an inte rnational standard’s legal and persuasive value”. O., ALFREDO DE JESÚS “The prodigious story of the lex petrolea and the rhinoceros. Philosophical aspects of the transnational legal order of the petroleum society”. TPLI series on transnational petroleum la w, vol. 1, n° 1, 2012  Page 4  of 7   privados elaboran las reglas y los actores públicos las aprueban o acogen. Como ejemplo se tienen los contratos regulatorios, bien sea acuerdos o memorandos de entendimiento. c. La Coordinación que se presenta cuando los dos regímenes son autónomos pero sus actividades de regulación son mutuamente influenciadas. El regulador público adopta las reglas, mediante decisiones judiciales o actos administrativos, como ocurre en Colombia con la expedición de la Resolución 181495 de 2009, en donde se establecieron las medidas para la explotación de hidrocarburos ordenándose la aplicación de las normas técnicas y los estándares nacionales e internacionales. d. La competencia entre los regímenes públicos y privados a nivel transnacional que se presenta cuando los actores privados elevan los estándares definidos previamente por los actores públicos, disminuyendo de esta manera la legitimidad de la regulación pública 3.2. Cuál es el alcance que se han dado a los estándares internacionales en el derecho colombiano. La incorporación de los estándares internacionales a través de los contratos, los tratados y la regulación nacional 7 , dándoles mayores efectos vinculantes y aunque su creación provenga de actores privados, el Estado las incorpora en su ordenamiento jurídico, actuando más como Rule taker  8 , y asumiendo, por lo tanto, un papel pasivo en la creación de las mismas. Entonces, se plantea la inquietud frente a aquellos estándares que no son incorporados en la normativa interna y son expedidos por organizaciones internacionales, bien sea profesionales, de la industria u otras Organizaciones No Gubernamentales y que han sido incluidas en el denominado Soft Law.  Además de esta conocida división entre Hard Law y Soft Law, se suma a esta clasificación el término menos difundido de Softer Law o estándares extralegales 9 , entre los cuales se pueden incluir las reglas diseñadas por un sector particular que no han sido incluidas en la regulación interna de los Estados ni han sido expedidas por organizaciones internacionales pero que son seguidas por las partes pertenecientes a dicho sector. 7  WÄLDE, THOMAS. The role of international "soft law" in natural resources and energy investment. Oil, Gas & Energy Law intelligence  –  OGEL. Vol. 2 .2004. 42 p. ISSN: 1875-418x 8  CAFAGGI, FABRIZIO. “Los nuevos fundamentos de la regulación privada Trans - nacional”, Revista de Derecho  Privado, Universidad Externado de Colombia, N.º 26, enero-junio de 2014, pp. 185-217. 9  RODRÍGUEZ, MAXIMILIANO. Introducción al Derecho Comercial Internacional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009.Pág. 216,218.  Page 5  of 7   Se tiene así que, el Soft Law le falta de fuerza vinculante y la voluntariedad de las partes para aceptar las disposiciones que este contiene. Sin embargo, una vez las partes o destinatarios acuerdan la aceptación de las mismas, se vuelve plenamente obligatorio para ellas. Podría decirse que los instrumentos de Soft Law van adquiriendo mayor importancia que aquéllos que hacen parte del Hard Law 10  en el ámbito internacional. 3.3. A los estándares internacionales que se han identificado en el derecho colombiano, se les reconoce como fuente de derecho Las fuentes del derecho son aquellas a partir de las cuales se crean, conservan, o aplican las leyes y que integran el marco normativo. Pueden ser reales o materiales, es decir pertenecer al ámbito natural o social y que inspiran la creación de normas jurídicas, formales, legislativas, la costumbre, la ley en sí misma y la constitución y todas ellas en su conjunto conforman el sistema de fuentes del derecho, que en Colombia, de acuerdo con lo mismo que ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-284/15, es la Constitución política misma, luego de declarar en el artículo 4º su condición de norma de normas y, por ello, vértice de todo el ordenamiento jurídico, fuente principal de reconocimiento de validez y límite sustantivo de las restantes normas del ordenamiento, adopta un sistema predominantemente legislativo al disponer que la actuación  judicial se subordina a la “ley”. Lo anterior entendido además en armonía con el artículo 230 de la Constitución Política, que señala además que el sistema de fuentes comprende también todas las normas (i) adoptadas por las autoridades a quienes el ordenamiento jurídico les reconoce competencias para el efecto y (ii) siguiendo los procedimientos o las formas fijadas con ese propósito. Aclarando entonces la sentencia, que no se entienden únicamente las leyes como aquellas que provienen del órgano legislativo, sino también los Decretos expedidos por el Presidente de la República, así como las disposiciones adoptadas -en desarrollo de sus atribuciones constitucionales- por el Consejo Nacional Electoral (Art. 265), la Contraloría General de la República (Art. 268), el Banco de la Republica (Arts. 371 y 372) y el Consejo Superior de la Judicatura. (Art. 257). En cualquier caso, existe además una jerarquía normativa que se genera a partir del contenido, órgano que las adopta y procedimiento de adopción mismo de estas, y que contribuyen a definir su validez, como sería el caso de las leyes relativas a tratados en derechos humanos, leyes estatutarias, orgánicas, entre otras. En materia de derecho internacional, las 10  WÄLDE, THOMAS. International Standards: a professional challenge for natural resources & energy lawyers. En: AMPLA conference fremantle, Western Australia. 2004
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