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A Aplicação Obrigatória Das Atenuantes Na Segunda Fase de Cálculo Da Pena

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    LUIZ CARLOS FURQUIM VIEIRA SEGUNDO  A APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DAS ATENUANTES NA SEGUNDA FASE DE CÁLCULO DA PENA    Programa de Estudos em Criminologia e Ciências Penitenciárias –  PROCRIM São Paulo –  Ano 3 nº. 03 –  Setembro / Outubro / Novembro - 2013 PLIC ÇÃO OBRIG TÓRI D S TENU NTES N SEGUND F SE DE CÁLCULO D PEN Luiz Carlos Furquim Vieira Segundo¹ ¹ Advogado e Professor Universitário. Pós-graduado em Função Social do Direito (UNISUL/L FG). Autor dos livros “ Crimes Contra a Vida (Ed. Memória Jurídica” e Responsabilidade Civil: compensar, punir e educar (Ed. Memória Jurídica). Autor de diversos artigos jurídicos  publicados. Resumo: O presente artigo aborda a segunda fase de cálculo da pena, especificamente sobre as atenuantes e sua aplicação obrigatória. Palavras-chave: Pena, Atenuantes, Aplicação, Obrigatória. Abstract: This article addresses the second phase of calculating the penalty, specifically on mitigating and its mandatory application. Keywords: Penalty, Mitigating, Application, Mandatory. O art. 68 do Código Penal apresenta o chamado sistema trifásico de aplicação da pena com a seguinte redação: Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.    Programa de Estudos em Criminologia e Ciências Penitenciárias –  PROCRIM São Paulo –  Ano 3 nº. 03 –  Setembro / Outubro / Novembro - 2013 Como ensina Rogério Greco 1   “para que o juiz possa, com precisão, individualizar a pena do agente que praticou a infração penal, deverá observar o critério trifásico determinado pelo caput do art. 68 do Código Penal”. No presente artigo será abordada a segunda fase de aplicação da pena, mais especificamente sobre a aplicação das atenuantes. Como visto no próprio texto do art. 68 do Código penal, na segunda fase de aplicação da pena “serão consideradas as circunstâncias atenuantes”, sendo certo ainda que o art. 65 do mesmo diploma legal é claro ao dispor sobre as atenuantes que “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”.  O art. 65 do Código Penal demonstra claramente que as atenuantes são de aplicação obrigatória, aliás, sobre essa característica ensina Juarez Cirino dos Santos 2 : As circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62, CP) e atenuantes (arts. 65 e 66, CP) previstas na parte geral, possuem duas características fundamentais: a) genéricas, porque aplicáveis a todos os fatos puníveis; b) são obrigatórias, porque devem agravar ou atenuar a pena, se verificadas concretamente –  exceto se constituem, qualificam ou privilegiam o tipo de injusto, hipóteses em que o próprio legislador prevê a ampliação ou redução da pena no tipo legal do crime. Sendo de aplicação obrigatória, há de se concluir que existindo no caso concreto uma atenuante, o magistrado sempre deverá aplicá-la, reduzindo a pena, ainda que abaixo do mínimo legal. Ocorre que diante da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça firmou-se entendimento de que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à   redução da pena abaixo do mínimo legal”.  A referida súmula além de violar o art. 65 do Código Penal e também o art. 68 do mesmo diploma o que já representa considerável gravidade, acaba por violar princípios 1  GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio  . 4.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 94. 2  SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral  . 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.569.    Programa de Estudos em Criminologia e Ciências Penitenciárias –  PROCRIM São Paulo –  Ano 3 nº. 03 –  Setembro / Outubro / Novembro - 2013 constitucionais extremamente caros a humanidade: o da legalidade e o da individualização da pena. Sem dúvida alguma o entendimento fixado na súmula viola direito constitucional do réu, pois, a legalidade penal e a individualização da pena, tão caras a humanidade, demandam a aplicação das atenuantes, ainda que resulte em redução da pena abaixo do mínimo legal. Na seara penal não há como escapar da incidência do princípio da legalidade previsto na Constituição Federal (art. 5º inciso XXXIX), Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 9º) e no Código Penal (art. 1º). Conforme brilhante lição de Nilo Batista 3 : O princípio da legalidade, base estrutural do próprio estado de direito, é também a pedra angular de todo o direito penal que aspire à segurança jurídica, compreendida não apenas na acepção da previsibilidade da intervenção do poder punitivo do estado, que lhe confere Roxin, mas também na perspectiva subjetiva do sentimento de segurança jurídica que postula Zaffaroni. Além de assegurar a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas, o princípio garante que o cidadão não será submetido a coerção penal distinta daquela predisposta na Lei.(...) (...)A abrangência do princípio inclui a pena cominada pelo legislador, a pena aplicada pelo juiz e a pena executada pela administração, vedando-se que critérios de aplicação ou regimes de execução mais severos possam retroagir. Já pelo princípio da legalidade verifica-se claramente que não pode o julgador deixar de aplicar uma atenuante, pois, ignorá-la com base em entendimento de súmula, é violar de uma só vez a Constituição Federal , a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Código Penal , fulminando o princípio da legalidade. A súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça ao violar a legalidade penal, rasga por 3  BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 9.ed. Rio de Janeiro: Revan,2004, p.67/68.
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