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A Utilização Excepcional Da Prova Ilícita No Processo Penal

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  A utilização excepcional da Prova Ilícita no Processo Penal De acordo com Francesco Carnelutti, entre todos os fatos afirmados pelas partes em um processo, há uma zona neutra de ações afirmadas por uma ou algumas das  partes, que não são admitidos, mesmo que possam existir ou não. São acontecimentos tidos como controvertidos e, portanto, se constituem em matéria de prova, deparando-se o julgador com aa afirmações conflitantes das partes, sendo preciso proporcionar os meios processuais de prova para a solução do impasse entre duas contraditórias verdades. A função da prova processual é fornecer ao juiz os elementos e argumentos de sua decisão, afastando suas dúvidas, para que possa concluir com convicção e segurança a lide.  Nossa Constituição Federal, em seu art. 5º, LVI, não admite a prova obtida através de meios ilícitos, já que rompe o equilíbrio das partes no processo. Contudo, há de se considerar que o valor maior a ser protegido é o da dignidade da pessoa humana, e isso abre um espaço para a possibilidade de relativização da garantia constitucional de vedação da prova ilícita, quando estiver em risco a supremacia dos direitos da pessoa humana, sua honra e sua dignidade. De acordo com Eduardo Cambi, a busca da verdade não é um valor absoluto no  processo e tampouco justifica ir ao seu encalço a qualquer preço. Ela está naturalmente sujeita às restrições dos excessos e desvarios de uma incontida ilicitude, tudo em consideração a valores de maior estatura moral. Valendo-se da lição de José Carlos Barbosa Moreira, em um estudo sobre a  prova ilícita nas ações de destituição do poder familiar, Douglas Fischer aponta a existência de duas correntes para o problema jurídico da chamada prova ilícita, tratando uma delas da constatação do ato ilícito e do seu categórico afastamento como meio  probatório e a outra pautando pela admissão da prova, mas respondendo o autor da  prova por sua ilicitude na seara própria. O aproveitamento das provas obtidas com infringência às normas de direito material têm sido alvo de diversas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais,  prevalecendo o entendimento de que o juiz não deve considerá-las. Muito embora, e já de longo tempo, pois é texto escrito ainda sob a égide da Constituição Federal de 1979, em que Alcides de Mendonça Lima dizia não poder o juiz abstrair-se de conhecer o fato e julgá-lo, apenas porque a prova foi considerada ilícita ou imoral. Especialmente se a  parte dispuser somente daquela prova, por cuja natureza, não enseja, normalmente outro meio, pois sua repulsa irá ensejar uma sentença injusta e para o juiz importa é fazer  justiça. Se o ato for ilegal ou imoral e favorecer aquele que somente levanta a imoralidade ou a ilicitude do meio, e nada contrapõe à autenticidade da prova e a veracidade dos fatos atestados por esta mesma prova, conclui Mendonça Lima, naquele tempo, que um direito não pode servir para cometer uma injustiça e, como visto, já defendia o juízo da ponderação.  Prevalece, pois, pela moderna doutrina a tese do abrandamento da proibição da  prova ilícita em casos excepcionais para tutelar direitos constitucionais  proporcionalme nte mais valorados, pois o “x”  da questão está em encontrar o equilíbrio entre os dois valores contrapostos. Assim também pensa José Carlos Teixeira Giorgis, ao afirmar que o juiz vive um cruciante dilema para decidir entre a verdade e a segurança jurídica, pois caso afastasse prova considerada ilícita, em contrapartida, terminaria afetando direito  protegido pela ordem constitucional e pela dignidade da pessoa humana. Defendendo o juízo de ponderação já estava Pontes de Miranda, quando afirmava existir o direito ao sigilo e de resguardo da personalidade, mas é um direito que cede diante de outro mais importante a ser protegido, como quando confronta com o direito à vida, à integridade física, à verdade ou à honra. O princípio da proporcionalidade no âmbito probatório foi aplicado pelos tribunais alemães ao admitirem em caráter excepcional, a prova obtida com violação ao mandamento constitucional, desde que esta fosse a única prova possível e razoável trazida com o propósito de proteger outros valores fundamentais havidos como mais urgentes na avaliação dos julgadores. O princípio da proporcionalidade reconhece a ilicitude da prova, entretanto,  permite que o juiz aprecie os valores postos em entrechoque, no propósito de escolher e decidir pelo melhor caminho na aplicação da justiça, tendo em conta que os direitos fundamentais comportam restrições em favor e na defesa da ordem jurídica, assentado exatamente na ponderação de dois ou mais valores de aparente identidade de dimensão, mas que no caso concreto terminam por ceder naquelas hipóteses “em que a sua observância intransigente levaria à lesão de um outro direito fundamental ainda mais valora do”.  O caminho a ser encontrado é o do equilíbrio entre dois valores que entram em um caminho que levaria à colisão, considerando ser esta a orientação constitucional, cujo objetivo é proteger os direitos fundamentais da pessoa. Vale lembrar contudo, que o constituinte brasileiro contemplou extenso rol aberto de direitos fundamentais explícitos e outros não previstos expressamente, encontrando-se dentre eles a  ponderação de princípios. O princípio da proporcionalidade se impõe como instrumento de solução de conflitos que se entrechocam e se surgir conflito de princípios, pondera Rizzato Nunes, “o caso concreto apontará o caminho a ser trilhado para que o intérprete coloque em relevo esse ou aquele princípio”, podendo existir alguns que, de antemão, já se apresentam mais importantes do que outros, ou não. Equilibrando os valores e interesses de princípios contrapostos, com certeza o juiz conseguirá harmonizar os diferentes valores constitucionais, podendo ponderar sobre a restrição probatória, por exemplo,  para proteger valor jurídico mais relevante. Segundo Eduardo Cambi, o princípio da proporcionalidade é o de harmonizar os diversos direitos, bens ou valores constitucionalmente reconhecidos, cabendo ao magistrado ponderar sobre a necessidade e a conveniência da prova ilícita trazida aos autos, dela podendo evidentemente se utilizar quando assim lhe parecer absolutamente  imprescindível para a apuração da verdade. Pode ser no âmbito penal, para evitar a condenação de um inocente, ou no juízo de família para comprovar uma causa separatória, se não o for para a amarga solução, fato de grave repercussão social e familiar, como acontece na disputa da guarda ou do poder familiar, e inconciliável a guarda conjunta. Fazer uso da proporcionalidade, nada mais significa do que proteger da melhor forma possível a dignidade da pessoa, tendo anotado pontualmente Moacyr Amaral Santos, só poder estar de um lado a certeza sobre a relação de direito litigiosa. E esta certeza, acrescenta José Carlos Teixeira Giorgis, é a que justamente leva a não poder existir uma interpretação rígida do texto constitucional, notoriamente quando a própria Constituição Federal ressalva a quebra do sigilo telefônico na seara penal. Insta, contudo, acrescentar que a admissibilidade da prova ilícita não configura a regra, mas sim exceção, segundo a qual somente se aceitará a prova ilícita, em caráter excepcional, diante de situações em que a única maneira, possível e razoável, para resguardar outro valor fundamental, considerado mais urgente, estiver presente no caso concreto. REFERÊNCIAS:  CARNELUTTI, Francesco.La prueba civil , Buenos Aires:Depalma, 2ª e., 1982. CAMBI, Eduardo. A prova civil, admissibilidade e relevância, São Paulo:RT, 2006. FISCHER, Douglas. Prova ilícita na ação de destituição do poder familiar  –   uma investigação à luz da hermenêutica constitucional, In Ações de Direito de Família , Coord. MADALENO, Rolf, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. LIMA, Alcides de Mendonça. A eficácia do meio de prova ilícito no CPC brasileiro, Porto Alegre: Ajuris, vol.38, novembro de 1986. GIORGIS, José Carlos Teixeira. O Direito de Família e as provas ilícitas, In Direitos fundamentais do Direito de Família, Porto Alegre: Livraria do Advogado, Coord. WELTER, Belmiro Pedro e MADALENO, Rolf Hanssen, 2004. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, São Paulo:RT, vol. 7, 1983.  NUNES, Rizzato. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, doutrina e  jurisprudência, São Paulo:Saraiva,2002. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, São Paulo:Saraiva, vol.1, 5ª e., 1983.
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