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A VISÃO EMPRESARIAL DA LEI DE COTAS PARA PESSOAS

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A VISÃO EMPRESARIAL DA LEI DE COTAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA: Inexistência de Critérios Objetivos para Aplicação das Penalidades Victória Freire Amorim Ximenes 1 Tatiana Bhering Serradas Bom de Sousa
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A VISÃO EMPRESARIAL DA LEI DE COTAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA: Inexistência de Critérios Objetivos para Aplicação das Penalidades Victória Freire Amorim Ximenes 1 Tatiana Bhering Serradas Bom de Sousa Roxo 2 RESUMO: O presente trabalho visa trazer à tona uma discussão acerca do sistema de cotas para pessoas com deficiência ou beneficiários reabilitada e a visão empresarial, mais especificamente no que tange aos critérios de aplicação de penalidades em caso de descumprimento da lei 8.213/90. PALAVRAS-CHAVE: Sistema de Cotas; Pessoas com deficiência; Beneficiários reabilitados; Fiscalização; Descumprimento de lei; Penalidades. ABSTRACT: This paper aims to bring up a discussion about the quota system for people with disabilities or rehabilitated beneficiaries and the corporate vision, specifically when it comes to penalties to criteria in the event of violation of the law 8.213/90. KEYWORDS: Quota system; People with disabilities; beneficiaries rehabilitated; inspection; Breach of law; penalties SUMÁRIO: I Introdução. II A Regra de Contratação de Pessoas com Deficiência e Beneficiários Reabilitados. III A Atuação do Ministério Público do Trabalho na Fiscalização da Contratação das Pessoas com Deficiência ou Beneficiários Reabilitados. IV Análise das Dificuldades das Empresas em Cumprir o Sistema de Cotas e a Aplicação das Penalidades pelo Descumprimento. V Conclusão; Referências. I. INTRODUÇÃO O objeto do presente trabalho será a Lei 8.213/1990, que instituiu o sistema compulsório de cotas para pessoas com deficiência e beneficiários reabilitados, que tem por finalidade além da inserção destes no mercado de trabalho, a abordagem da visão empresarial desse sistema. O enfoque será a aplicação de penalidades para o caso do insucesso do cumprimento das cotas impostas às empresas que possuem mais que cem empregados em seu quadro, seguindo a proporcionalidade estabelecida pela referida lei. Faz-se necessário a análise dos critérios utilizados para que ocorra o preenchimento das cotas estabelecidas pela lei. O objeto de indagação neste artigo é a aplicabilidade de penalidades impostas ao setor empresarial, visto que há discussões acerca desta medida adotada pelos órgãos de fiscalização integrantes do Ministério do Trabalho e Emprego, que tem por objetivo a promoção de justiça social. Desta forma, o intuito deste é demonstrar a insuficiência de critérios objetivos para aplicação das penalidades, bem como demonstrar as dificuldades encontradas pelo setor empresarial na busca pelo preenchimento das cotas impostas. É de grande importância vislumbrar o papel desempenhado pelas empresas nessa promoção social, porém não basta a vontade do setor empresarial e a imposição do Poder Público para obter a inclusão dos portadores de deficiência e beneficiários reabilitados no mercado de trabalho. Faz-se necessário o interesse e a contribuição daqueles para que seja efetiva a finalidade precípua da lei que é promover a inserção dos deficientes e beneficiários reabilitados no mercado de trabalho. II. A REGRA DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E BENEFICIÁRIOS REABILITADOS A Constituição Federal de 1988, com o advento do Estado Democrático de Direito, foi o marco principal da defesa e garantia dos direitos sociais, inspirando-se no princípio da igualdade, buscando a justiça social pautada na proporcionalidade e razoabilidade. Diante dessa preocupação em diminuir as desigualdades, surgiu o sistema de cotas, que defende e garante a inserção das pessoas com deficiência no mercado de trabalho, tendo em vista serem carecedoras de proteção do Estado. Conforme Sandra Morais de Brito Costa: O sistema de cotas, ou sistema de reserva legal, consiste em um mecanismo compensatório utilizado para a inserção de determinados grupos sociais em nosso contexto comunitário, facilitando o exercício o exercício dos direitos ao trabalho, à educação, à saúde, ao esporte etc. É uma forma de ação afirmativa com intuito de tentar promover a igualdade, o equilíbrio de oportunidades entre diversos grupos sociais. (COSTA, 2008, p.105) O trabalho é instrumento essencial para a garantia da dignidade humana, um dos pilares dos direitos fundamentais trazidos pelo Estado Democrático de Direito, por isso a Constituição Federal prevê claramente a impossibilidade de qualquer discriminação no tocante ao salário e critérios de contratação de pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas. O Estado vem buscando garantir a integração dos portadores de deficiência com políticas afirmativas, com o intuito de promover a igualdade, o equilíbrio de oportunidades entre os diversos grupos sociais, nessa perspectiva vem criando leis que tem por objetivo principal, a inserção daqueles no mercado de trabalho de forma isonômica, para que seja possível erradicar o preconceito e a discriminação. Desta forma, assevera Sandra Morais de Brito Costa: A adoção de ações afirmativas denota o intuito do legislador constitucional e ordinário de promover a igualdade material, indispensável para assegurar às pessoas com deficiência iguais oportunidades. (COSTA, 2008, p.122) Várias leis foram editadas e publicadas com esse propósito, 126 mas o foco no presente trabalho é a Lei de , que criou o sistema de cotas. O sistema de cotas foi implementado para estabelecer a reserva de mercado de trabalho às pessoas com deficiência nos concursos públicos e nas empresas privadas com mais de cem empregados. Porém, o foco do trabalho será a obrigatoriedade impostas às empresas privadas, seguindo a proporcionalidade estabelecida em lei. A lei 8.213/91, em seu artigo 93, obriga apenas as empresas que possuem mais de 100 empregados a contratar pessoas com deficiência ou reabilitadas, seguindo proporção nele descrita, sendo: Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I - até 200 empregados...2%; II - de 201 a %; III - de 501 a %; IV - de em diante....5%. Neste aspecto Luiz Eduardo Amaral de Mendonça destaca que: O empregador que se enquadre dentro do padrão estabelecido pela norma está obrigado a reservar vagas e contratar, sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, com vínculo empregatício, pessoas com deficiência para preenche-las sob pena de prática discriminatória. (MENDONÇA, 2010, p.113) Porém, não basta ser deficiente ou reabilitado para que possa ser integrado na cota imposta pelo sistema, uma vez que devem ser atendidas as exigências descritas pelo mandamento legal supracitado. Primeiramente, a condição de deficiente deve ser sempre comprovada através de laudo, emitido por um médico, seja do trabalho do próprio empregador, seja outro particular, desde que comprove o enquadramento legal do empregado, de acordo com as definições estabelecidas pela Convenção n.159 da OIT, Parte I, art. 1; Decreto n.3.298/99, artigos 3 e 4, com as devidas alterações dadas pelo artigo 70 do Decreto n /04, para que esteja efetivamente integrado no sistema de cotas. Neste sentido, dispõe Luiz Eduardo Amaral de Mendonça, que: A condição de pessoa com deficiência deverá ser comprovada por meio de: Laudo médico, que pode ser emitido por médico do trabalho da empresa ou outro médico, atestando enquadramento legal do(a) empregado(a) para integrar na cota, de acordo com as definições estabelecidas na Convenção n.159 da OIT, Parte I, art.1; Decreto n.3.298/99, arts.3 e 4, com as alterações dadas pelo art.70 do Decreto 5.296/04. O laudo deverá especificar o tipo de deficiência e ter autorização expressa do(a) empregado(a) para utilização do mesmo pela empresa, tornando pública a sua condição; Certificado de Reabilitação Profissional emitido pelo INSS. (MENDONÇA, 2010, p.113) Como se depreende do trecho descrito acima, além da comprovação da deficiência é necessária autorização do empregado, para que seja sua deficiência descrita no laudo, e assim a empresa possa utilizar a informação, uma vez que para enquadrar o empregado no sistema de cotas é necessário dar publicidade da situação perante os órgãos competentes. Porém, quando se tratar de beneficiários reabilitados, será necessário apenas um Certificado de Reabilitação Profissional emitida pelo INSS, para que seja realizado o enquadramento legal. A contratação deve ser realizada sem nenhum tipo de ato discriminatório, sem que sejam avaliados critérios pessoais. Nesse sentido existem algumas orientações do Ministério do Trabalho e Emprego, que defendem que a seleção deve ser realizada atendendo as peculiaridades do cargo, sem que restrinja o cargo à condição de normalidade que a sociedade descreve. Além disso, instrui as empreas, a não fazer exigências em relação à experiência profissional e escolaridade, uma vez que antigamente esse tipo de oportunidade não era dada aos portadores de deficiências. O contrato de trabalho seguirá o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, caracterizando vínculo empregatício comum, conforme explica Sandra Morais de Brito Costa, Não há regra específica quanto à assinatura da CTPS e formalização do contrato de trabalho da pessoa com deficiência para o preenchimento das cotas. (COS- TA, 2008, p.138) Porém, o empregado deficiente poderá ter uma jornada de trabalho especial em decorrência de suas necessidades, cabendo até mesmo o pagamento do salário de forma proporcional. Entendimento este extraído das orientações do Ministério do Trabalho e Emprego, que assim expressa: (...) pode ter um horário flexível e reduzido, com proporcionalidade de salário, quando tais procedimentos forem necessários em razão do seu grau de deficiência. Para atender, por exemplo, a necessidades especiais, como locomoção, tratamento médico, etc. (art. 35, 2º, do Decreto nº 3.298/99) Ocorre que, em regra, são vedadas as diferenças salariais entre os empregados que exercem a mesma função, como se infere do texto Constitucional em seu artigo 7 XXX e XXXI, que assim estabelece: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:(...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; Maurício Godinho Delgado neste sentido ressalta que: Uma inovação constitucional de grande relevância encontrase na situação jurídica do obreiro portador de deficiência. É que o art. 7 XXXI, da Constituição estabelece a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. (DELGADO, 2014, p.850) Salientando ainda, que: O princípio da não discriminação seria, em consequência, a diretriz geral vedatória de tratamento diferenciado à pessoa em virtude de fator injustamente desqualificante. (DEL- GADO, 2014, p. 833) Além da imposição de contratar pessoas com deficiência e beneficiários reabilitados, as empresas estão adstritas à lei no que tange à dispensa desse empregado, pois não podem dispensar sem justo motivo, salvo se já tiver contratado substituto em condição semelhante, considerando assim uma espécie de dispensa protegida. Nestes termos, dispõe o parágrafo 1 do art.93 da Lei n /1991 que: Art.93. (...) LETRAS JURÍDICAS N.4 1/2015 ISSN 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. O instituto da dispensa protegida que prevista na lei 8.213/1991 não se confunde com a estabilidade de emprego, vez que a proteção dada pelo sistema de cotas possui caráter coletivo, protegendo toda a classe e não o indivíduo por si só, tanto que autoriza a dispensa, desde que já substituído por outro em condições semelhantes, visando assim apenas a finalidade precípua da norma, a inclusão social. Para Maurício Godinho Delgado: (...) a proteção manifesta-se pela garantia de emprego indireta, consistente no fato de que a dispensa desse trabalhador... só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante (Parágrafo 1, in fine, do art.93). (DELGA- DO,.2014, p. 850) Neste sentido Carlos Henrique Bezerra Leite diz, Quando atua judicialmente, o Ministério Público do Trabalho poderá fazê-lo na condição de parte ou de custos legis. (LEITE, 2014, p. 176) Já na forma extrajudicial, exerce primeiramente suas funções pelas vias administrativas, quando verificada alguma irregularidade no fiel cumprimento da lei, caso haja a persistência desta poderá a medida administrativa converter em uma atuação judicial. Luiz Eduardo Amaral de Mendonça, descreve algumas formas de atuação do MPT: O Ministério Público do Trabalho também atua como árbitro e mediador na solução de conflitos trabalhista de natureza coletiva, envolvendo trabalhadores e empresas ou entidades sindicais que os representam(...). A atuação do Órgão Agente envolve o recebimento de denúncias, a instauração de procedimentos investigatórios, inquéritos civis públicos, e outras medidas administrativas ou ajuizamento de ações judiciais, quando comprovada existência de irregularidade.(mendonça, 2010, p.126) Ainda, conforme Luiz Eduardo Amaral de Mendonça Com efeito, se a dispensa está autorizada pela lei (desde que cumpridos os requisitos de validade), parece-nos evidente que o determinado profissional com deficiência dispensado não goza de estabilidade. (MENDONÇA, 2010, p.118) Enfim, a finalidade do sistema de cotas é assegurar às pessoas com deficiência ou reabilitadas reservas nos quadros das empresas, de acordo com o percentual estabelecido em lei, garantindo assim uma atividade profissional diária, na qual possam obter condições de vida digna e interação social. III. A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO NA FISCALIZAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA OU BENEFICIÁRIOS REABILITADOS. O sistema de cotas tem por objetivo a inserção dos deficientes e beneficiários reabilitados no mercado de trabalho, estabelecendo políticas afirmativas que visam a proteção e a consequente promoção da justiça social. Diante da criação de políticas afirmativas em favor dos interesses individuais ou coletivos, há a necessidade de fiscalização, vez que possui natureza pública e é de interesse coletivo, tornando portanto obrigatória a intervenção do Ministério Público. O Ministério Público normalmente atua como custos legis, que nada mais é do que a fiscalização para garantir o fiel cumprimento da lei, defendendo assim a ordem jurídica, os interesses sociais, individuais e indisponíveis, bem como proteger o regime democrático. Desta forma, assevera Carlos Henrique Bezerra Leite que o Ministério Público do Trabalho é, (...) essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe precipuamente a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. (LEITE, 2014, p.168) A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 128, estabelece dois ramos deste órgão, sendo o primeiro o Ministério Público da União, dividido em Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar, Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, e o segundo ramo que são os Ministérios Públicos dos Estados. Cada um em sua área específica, porém com a mesma incumbência acima descrita. No presente trabalho o enfoque é a atribuição do Ministério Público do Trabalho, que pode atuar de forma judicial ou extrajudicial. Na forma judicial, ocorre a participação do órgão em processos judiciais, seja como parte, no polo passivo ou ativo, ou como fiscal da lei. Ainda, existe outro mecanismo importante na atuação do MPT que possui caráter administrativo, é o chamado Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). O TAC é forma de assegurar o fiel cumprimento das leis através de acordos. Quando verificada alguma irregularidade no cumprimento de um mandamento legal, o MPT tenta firmar compromisso com aquele que encontra-se eivado de irregularidades, oferecendo prazo para que sejam estas sanadas, sob pena de multa. Neste sentido, o artigo 5, parágrafo 6 da Lei n 7.347/1985 dispõe o seguinte: Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromissos de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações que terá eficácia de título executivo extrajudicial. Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite: (...) o Termo de Ajustamento de Conduta TAC pode ser tomado por outros órgãos públicos legitimados para promover ação civil pública. Na prática, porém, o TAC é quase sempre firmado pelo MPT. (LEITE, 2014, p.182/183) Ainda sobre o Termo de Ajustamento de Conduta esclarece Luiz Eduardo Amaral de Mendonça, que: Importante instituto de atuação do Ministério Público do Trabalho, de natureza administrativa, é o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta(TAC), que prevê multa caso seja descumprido e que pode ser executado perante as Varas do Trabalho, por ser título executivo extrajudicial.(mendonça, 2010,p.126) Este instituto, quando utilizado pelo Ministério Público do Trabalho proporciona aos empregadores a chance de regularizar aquilo que está em descordo com o mandamento legal, prevendo como consequência, em caso de descumprimento do TAC, uma multa. Por ter natureza de título executivo extrajudicial, poderá ser executado nas Varas do Trabalho em caso de descumprimento. O Termo de Ajustamento de Conduta antigamente era uma das medidas mais utilizadas quando se falava em cumprimento do sistema de cotas, pois as empresas normalmente eram convidadas a comprovar o cumprimento do mandamento legal, e aquelas que não estivessem cumprindo, consequentemente receberiam a proposta do órgão para que fizesse a assinatura do TAC. 128 Este procedimento era realizado com mais frequência pela Secretaria de Inspeção do Trabalho em conjunto com o Ministério Público do Trabalho, na vigência da Instrução Normativa n.20 de primava pelo ajustamento de conduta, a fim de obter o cumprimento da totalidade das cotas imposta aquela determinada empresa. Porém, este procedimento deixou de ser utilizado com frequência, como assevera Luiz Eduardo Amaral de Mendonça: Até outubro de 2003, vigorava a Instrução Normativa n.20, de , da Secretaria de Inspeção do Trabalho- MTE, a qual orientava os fiscais do trabalho (auditores) a buscarem o cumprimento da cota por meio de ajustes de conduta, em atuação combinada com o Ministério Público do Trabalho.(MENDON- ÇA, 2010, p.123) A Lei 7.853/1989, em seu artigo 15, concedeu a competência para o Ministério do Trabalho e Emprego e seus órgãos de fiscalização das irregularidades existentes quando se tratar de pessoas com deficiência, in verbis: Art. 15. Para atendimento e fiel cumprimento do que dispõe esta Lei, será reestruturada a Secretaria de Educação Especial do Ministério da Educação, e serão instituídos, no Ministério do Trabalho, no Ministério da Saúde e no Ministério da Previdência e Assistência Social, órgão da coordenação setorial dos assuntos concernentes às pessoas portadoras de deficiência. O Ministério do Trabalho e Emprego por sua vez possui um órgão responsável por realizar as fiscalizações, que são as Delegacias Regionais do Trabalho. De acordo com o acima descrito, antigamente, vigorava a Instrução Normativa n. 20, de 19/01/2001, da Secretaria de Inspeção do Trabalho- MTE, que primava pelo ajustamento de condutas quando constatado pelos auditores do trabalho o descumprimento ao sistema de cotas. Porém, foi publicada a Portaria de 28 de outubro de 2003, na qual foi aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego normas que permitem a aplicação de multas administrativas já previstas no artigo 133 da Lei 8.213/1991, quando ocorrer o descumprimento da cota imposta pelo artigo 93 da mesma Lei. Nas palavras de Luiz Eduardo Amaral de Mendonça com a entrad
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